El auto de Llarena que mantiene la malversación de caudales públicos complica que Puigdemont se beneficie de la Ley de amnistía

El juez del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, ha rechazado el recurso del expresidente catalán Carles Puigdemont contra su decisión de no aplicarle la Ley de amnistía al delito de malversación, por el que está procesado en rebeldía. Llarena ha dictado un auto en el que, como era de prever, desestima los recursos de reforma de Puigdemont y de los exconsellers Lluis Puig y Antoni Comín, quienes ahora podrán recurrir la decisión del magistrado ante la Sala de apelaciones del Alto Tribunal. También rechaza los recursos de la Fiscalía y la Abogacía del Estado, que habían reclamado al juez que aplicara la norma a los procesados.

En su auto, el instructor destaca que la Ley deja fuera de la amnistía los delitos de malversación en supuestos en que el sujeto actúe con «el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial», lo que entiende que concurre en el caso.

Expertos penalistas consultados por Economist & Jurist analizan los pormenores del auto y ven complicado el futuro procesal de Puigdemont, sabiendo que ya hay una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Cuentas, lo que hará necesario que se resuelva la misma antes de que pudiera intervenir el Tribunal Constitucional en un posible amparo a estos investigados.

De momento, a Puigdemont y a otros no se les ha amnistiado la malversación de caudales públicos. (Imagen: E&J)

Un auto bien interpretado

Para Óscar Morales, socio responsable del área penal económica en Cases & Lacambra, lo que subyace en este auto de Llarena «es una disputa clásica entre lo que se entiende como mens legislatoris versus mens legis. El legislador tiene en su mente una idea, y esa idea la quiere plasmar en modo de ley. Todo el debate parlamentario para defender la norma, y todo lo que consta en la exposición de motivos, es la mens legislatoris: es lo que está en su mente y lo que el legislador quiere hacer. Desde el momento en que la ley se aprueba, la norma se incorpora al ordenamiento. A partir de ese momento hablamos de mens legis«.

A su juicio, “uno de los criterios interpretativos para entender la mens legis y el alcance último de la ley es el de la mens legislatoris, es decir, que creo que, como el legislador pensaba esto, había que ver si se puede interpretar la norma como indicaba el propio legislador. Sin embargo, como es en el caso italiano, la mens legis y la mens legislatoris estaban opuestas. El auto de Llarena se enfrenta a esta cuestión desde mi punto de vista”.

En ese auto, “el magistrado se enfrenta a una persona que, en su recurso, ha apelado diciendo: ‘¿Cómo no voy a saber cuál es la finalidad de la norma si he contribuido a su redacción?’ Ahí Pablo Llarena le contesta que le parece bien que haya contribuido a esa redacción, pero el redactado final de esa ley, con independencia de lo que quisiera, no le permite excluir el comportamiento en el que realmente incurrió, pendiente de enjuiciamiento. A partir de ahí, hace una interpretación rica del concepto de enriquecimiento, que no es el concepto de ánimo de lucro”.

Desde su punto de vista, “en la medida en que la ley de amnistía hace pivotar la amnistía de los delitos de malversación en torno al concepto de enriquecimiento y no de ánimo de lucro, el ponente distingue de forma magistral cuáles son los dos elementos que cabrían en el concepto etimológico de enriquecimiento y apela al tercer elemento del concepto de enriquecimiento que la propia ley, mediante la interpretación auténtica, considera: que, en aquellos casos en los que, aunque no haya un incremento patrimonial, se utilice para finalidad personal”.

En este momento, “Llarena incorpora que todo aquello que no entra en la esfera de la norma en las competencias de la Generalitat o del presidente y sus consellers, pero que no obstante quieren acometer sin competencias y con dinero público, es algo que podrían haber hecho con su propio dinero. Lo hicieron con dinero público y eso forma parte del enriquecimiento personal que señala la propia norma y que no entra dentro de la amnistía para este magistrado”.

Óscar Morales advierte que el enriquecimiento personal que se observa en los investigados no entra en la ley de amnistía. (Imagen: Cases & Lacambra)

Para este penalista, “el auto es muy bueno y sobrio. Contiene unos razonamientos jurídicos muy sólidos. Hay una parte del mismo que señala que, cuando se estaba llevando a cabo un referéndum para declarar la independencia y se declaró la misma, no puede amnistiarse porque, de conseguir la independencia, se pondrían en riesgo los intereses financieros de la Unión Europea (UE). Señala una decisión de la UE, donde se indica que los Estados deben velar por proteger el erario público y evitar que se pongan en riesgo esos intereses financieros”.

A su juicio, “lo único que echo en falta en este auto es que se tenga el mismo respeto por la Abogacía que por el Poder Judicial. Al principio del auto, cuando habla de los recurrentes, que son abogados, Llarena indica que se va a rechazar la apelación porque el recurso carece de todo tipo de fundamento. En cambio, cuando el magistrado tiene que referirse al voto particular de otro juez que le lleva la contraria, donde se dice que la amnistía debe aplicarse a estos hechos, señala algo así como que discrepa con todo respeto de su compañero y expondrá a continuación que la lectura de esa norma no es correcta. Son dos formas distintas de discrepar que llaman la atención”.

Respecto a las opciones que le quedan a Puigdemont, “son pocas. Creo que no apelará a organismos europeos porque, francamente, no creo que haya ningún organismo en Europa que vaya a ver la Ley de amnistía en general. El ponente señala en su auto que en los 200 años de jurisprudencia del Supremo no se ha visto nunca una amnistía de un delito como el de malversación. Jamás se había tenido que pronunciar porque nunca había sucedido. Es previsible que apele ante la Sala Penal este auto. Sobre la vía del Tribunal Constitucional, habrá que ver su funcionamiento por estar tan politizado”.

Recurrir al Constitucional no será fácil

Por su parte, Alfonso Trallero, socio director de Trallero Abogados, alaba la redacción del auto del magistrado Pablo Llarena: “Es exquisito en la forma y en el fondo. Está muy bien trabajado y argumentado. Se podrá discrepar de su argumentario, pero está dando muchas razones para justificar la no aplicabilidad de la Ley de amnistía o de la amnistía al delito de malversación que se imputa a estos investigados por este asunto”.

Para ello, recuerda que “Llarena pone un ejemplo sugerente que ayuda a entender la no cobertura de la malversación de caudales públicos por la Ley de amnistía. A nadie se le ocurriría que, en el caso que plantea el instructor Llarena, alguien diría que no es un delito de malversación en el supuesto que resalta y explica en su auto. Es un ejemplo que realmente completa la argumentación del citado auto”.

Desde su punto de vista, “lo que subyace al final es lo insólito de la situación. El juez está aplicando conforme a su entender, exteriorizado con una plena argumentación en esta resolución, que es muy motivada. Pero lo que pone de manifiesto es que se ha aprobado una Ley de amnistía por parte del legislador, pero no se puede llevar la voluntad y el capricho de los supuestos auspiciadores de esta Ley a que los jueces no puedan interpretar conforme a sus obligaciones, tanto esa Ley como el resto de leyes aplicables al caso concreto”.

Alfonso Trallero ve difícil que Puigdemont y compañía puedan recurrir al Constitucional en amparo porque el asunto no ha concluido. (Imagen: Trallero Abogados)

Trallero, a tal efecto, señala que “se oyen algunos comentarios de gente que dice que el Supremo tiene que interpretar la Ley como dice el legislador. Eso no es así. El Supremo la interpreta conforme a los muchos principios de interpretación que rigen la interpretación jurídica. Uno de ellos es la interpretación auténtica, que consiste en que las exposiciones de motivos de las leyes permiten entender mejor cuál es la finalidad que subyace realmente en la ley. Junto con ella, hay otros criterios interpretativos. Los jueces interpretan la ley conforme ellos creen que deben hacerlo, basándose en los criterios de la comunidad jurídica”.

A juicio de este experto, “es un auto impecable, muy bien argumentado para defender su postura de manera clara. A partir de ahora, hay que darse cuenta de que no es más que una resolución en una fase de instrucción respecto de estos investigados. El auto anuncia que podrían presentar otro recurso de apelación ante los magistrados de la Sala Segunda. Si ese recurso se desestima, los investigados tienen pocas más opciones. Quizás podrían acudir al Tribunal Constitucional, lo que no deja de ser complicado”.

Respecto a ese recurso ante el Constitucional, Trallero indica que “el problema estriba en que, al no ser una resolución que pone fin al procedimiento, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no permite acudir en recurso de amparo hasta que se ponga fin al procedimiento. Por tanto, el recurso, si lo interpusieran, debería ser inadmitido por extemporáneo y prematuro, como dice el artículo 44-1-C de dicha Ley. No es un fallo que concluye el caso. Tendría que terminarse la instrucción, haber un juicio, y otra condena, donde los recurrentes tendrían que señalar que se han vulnerado sus derechos. Si acabara el procedimiento, podrían ir entonces al Constitucional”.

Esto significaría un retraso importante en esta batalla judicial. “Si los investigados recurren en amparo y el Tribunal Constitucional admite ese amparo, en mi opinión se estaría yendo contra la Ley Orgánica del propio Tribunal, que dice que no se puede analizar un recurso de amparo por vulneración de derechos fundamentales salvo que se hayan agotado todas las instancias previas. Aquí estamos solo en instrucción. En mis 33 años de ejercicio, sería la primera vez que el Constitucional admitiese un recurso frente a una resolución como es el auto de Llarena”.

Un gran esfuerzo de argumentación

Para Bernardo del Rosal, catedrático de derecho penal de la Universidad de Alicante y socio de la boutique Constitución 23, se trata de un auto peculiar porque no pone en cuestión la amnistía, ni si es constitucional o no. “Lo que hace, aceptando la Ley de amnistía, es interpretarla para ver si cabe o no aplicarla al delito de malversación del procés”.

En su opinión, “Llarena llega a la conclusión, cogiendo la literalidad de la Ley, de que no se puede aplicar la amnistía. Llega a decir en algún pasaje que, si los delitos de malversación entrasen dentro de la amnistía y no hubiera hecho nada más, claro que habría que haber aplicado la amnistía. Claro que había que aplicarla. Sin embargo, la propia Ley ha sido restrictiva respecto a los casos en los que aplicarla, y este es un supuesto donde no cabe la amnistía”.

Bernardo del Rosal recuerda que no será fácil recurrir en amparo este tema, ya que está pendiente la cuestión prejudicial. (Imagen: Cesión propia)

Desde su punto de vista, “es un auto bastante defendible, está bastante bien razonado. No es una materia indiscutible porque es muy controversial, pero yo creo que está bien fundamentado. Al mismo tiempo, le pega un buen revolcón al voto particular de la magistrada Ana Ferrer, que estaba a favor de aplicar esta amnistía en una de las resoluciones del Tribunal Supremo, porque los recurrentes se amparan en ese voto particular para decir que era aplicable”.

Otra cuestión que señala este jurista es que “me ha llamado la atención que es muy didáctico. No es habitual que los autos de estos magistrados de la Sala Penal sean así; incluso pone un ejemplo de un juez que fuera miembro de una asociación y que el dinero de las consignaciones judiciales lo utilizase para viajar y conocer otras jurisdicciones, para que el argumento sea más plástico. Llarena se ha esmerado bastante para hacer una argumentación que sea convincente y que se entienda bien lo que quiere decir”.

Para Del Rosal, “es un auto peculiar. Es muy raro ver una resolución con estas características y este tipo de explicaciones tan claras. No estamos acostumbrados, en principio, los juristas. Quizás la ocasión lo requiera. Llarena sabe que es un auto que se analizará con lupa, no solo por los recurrentes, sino también por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal. Por eso ha hecho el esfuerzo de defender su posición desde una clara argumentación jurídica y ha contestado a todas las cuestiones que le han planteado”.

En cuanto al futuro de Puigdemont y otros encausados, “tienen en primer lugar el recurso ante la Sala de lo Penal. Luego hay que darse cuenta de que Llarena no se mete en la constitucionalidad o no de la amnistía. Lo que sí podría hacer Puigdemont y compañía, si la Sala le da la razón a Llarena —que es previsible—, es recurrir la interpretación de la constitucionalidad que hace Llarena de la ley de amnistía. No es fácil colar un recurso por esto, sobre la interpretación que ha hecho un juez de un precepto de la ley”.

A su juicio, “aunque será difícil que se admita el recurso, creemos que la propia inercia del Tribunal Constitucional hará que se admita. Si la Ley de amnistía la convalida el TC —que todo el mundo piensa que sí—, luego admitiría este recurso sobre la base de la interpretación que Llarena ha hecho de la Ley de amnistía para ver si cabe o no la malversación. Primero resolvería el recurso del Supremo y luego este otro recurso y otros tribunales para ver si se puede aplicar al delito de malversación”.

En este contexto, recuerda la “cuestión previa que se puede plantear ante el TJUE. Creo que ha sido el Tribunal de Cuentas quien lo ha hecho. Eso haría que tuviera que esperarse para ver qué dice sobre este tema. Si dice que no se puede aplicar, el Constitucional no podría intervenir. De todas maneras, este es un proceso largo del que tendremos noticias en un año. Mientras el TJUE no resuelva, no podrá mover ficha el TC”.