El espionaje a Ayuso y su relación con las adjudicaciones de emergencia

El caso de presunto espionaje a la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, aparte del problema que se ha creado el Partido Popular, ha puesto sobre la mesa una vez más sospechas de corrupción que, también una vez más, tendrían como base la presunta adjudicación fraudulenta de un contrato público.

La Fiscalía Anticorrupción ha abierto diligencias para investigar el contrato adjudicado por la Comunidad de Madrid, por el procedimiento de emergencia, a una empresa del que se benefició el hermano de la presidenta regional. Los grupos del PSOE, Podemos y Más Madrid en la Asamblea regional presentaron denuncias la semana pasada ante el Ministerio Público al entender que de la decisión de la Consejería de Sanidad de encargarle a Priviet Sportive SL el suministro de 250.000 mascarillas FFP2-3 al comienzo de la pandemia por 1.512.500 euros podrían derivarse responsabilidades penales.

Aunque es cierto que muchos casos de corrupción han estado basados en la contratación fraudulenta por parte de diferentes administraciones, no lo es menos que la mayoría de las denuncias e investigaciones sobre contrataciones por parte del Estado quedan en nada. Entonces, ¿qué es lo que pasa? Posiblemente el problema esté en el abuso que se hace del procedimiento de emergencia en el contratación, que permite saltarse algunos pasos a la hora de adjudicar un contrato.

Isabel Díaz Ayuso. (Foto: Comunidad de Madrid)

Ley de contratos y directivas

Estos contratos están previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, modificada en noviembre de 2017 para transponer las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Estas directivas, no solo se transpusieron tarde al ordenamiento jurídico español -el plazo cumplió en abril de 2016-, sino que se hizo mal. El pasado mes de diciembre, la Comisión Europea anunció la apertura de un expediente sancionador contra España por incumplir las normas europeas en materia de contratación pública y concesión de contratos.

Las autoridades españolas notificaron a Bruselas la transposición de las dos directivas implicadas en este marco, pero la evaluación realizada con posterioridad por los servicios comunitarios apunta que “hay dudas” de que la legislación nacional se haya adaptado correctamente. En concreto, el Ejecutivo comunitario ve deficiencias en el alcance de la aplicación de las directivas, en especial a lo que se refiere a la modificación de contratos y al cálculo del valor estimado de los contratos en casos específicos.

En el caso de las denuncias contra la presidenta de la Comunidad de Madrid, se pone en duda un contrato de emergencia. La realización de este tipo de contratos está prevista en el artículo 120 de la Ley de Contratos del Estado, que justifica estos contratos “cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”.

La Comisión Europea duda que España haya transpuesto correctamente la directiva sobre contratación pública. (Foto: E&J)

La Ley recoge en la letra a) del artículo 120 que, en estos casos de necesidad, “el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”.

Del acuerdo del órgano que decida la contratación de emergencia se debe dar cuenta, en el plazo máximo de 30 días, al Consejo de Ministros si se trata de la Administración General del Estado, de sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social o demás Entidades públicas estatales.

Asimismo, establece que “el plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario”.

La Ley deja muy claro que la contratación de emergencia solo se puede hacer en casos excepcionales, como la covid. (Foto: Google)

Circunstancias excepcionales

Por su parte, la Directiva 2014/24 incluye en el apartado de consideraciones que “los poderes adjudicadores deben poder reducir determinados plazos aplicables a los procedimientos abierto y restringido y a los procedimientos de licitación con negociación cuando los plazos en cuestión sean impracticables a causa de una situación de urgencia debidamente justificada por los poderes adjudicadores. Debe precisarse que no es necesario que se trate de una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador y no imputables al mismo”.

No obstante, la directiva advierte que “en razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales”. “Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo, porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato”, establece la norma comunitaria.

Parece claro que, en virtud de lo que establece la Ley de Contratos del Estado y la Directiva europea, la contratación de bienes o servicios por parte de las administraciones por la vía de urgencia tiene que circunscribirse a situaciones excepcionales. La pandemia de covid ha sido una de ellas.

Estado de alarma

En este sentido, cabe recordar que la situación generada por la Covid llevó al Gobierno a aprobar el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria.

El presidente del Gobierno, Pero Sánchez, decretó el estado de alarma el 14 de marzo de 2020. (Foto: Moncloa)

Asimismo, el 17 de marzo el Gobierno dictó el Real Decreto-ley 7/2020, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico de la pandemia. En su artículo 16 establece que la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente la covid justifica la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley de Contrato Públicos.

Abuso de la emergencia

Lo cierto es que, dejando de lado la situación especial provocada por la covid, las administraciones tienen a abusar de la contratación por la vía de emergencia y, además, no se muestran muy transparentes sobre los mismos. Esto queda de manifiesto en el Informe especial de supervisión de los contratos tramitados por vía de emergencia, publicado en marzo de 2021 por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon).

OIReScon realizó una búsqueda de información sobre contratos de emergencia en las distintas Plataformas de Contratación. Lo primero que destaca es que “no puede realizarse una comparativa entre las tomas de razón efectuadas y los contratos de emergencia adjudicados”, ya que “hay tomas de razón efectuadas en 2018 y 2019 que se refieren a contratos adjudicados en 2017 y 2018 respectivamente” o que “en ocasiones el acto de toma de razón se refiere a una multiplicidad de contratos sin que, a estos efectos, se pueda conocer el número concreto de contratos a los que se refiere”.

“Con todo ello”, subraya el informe, “existe una notable diferencia entre el número de tomas de razón tramitadas en ambos ejercicios, 955, y el número de contratos adjudicados y publicados en 2018 y 2019, que alcanza los 349. Existe, por tanto, una inconsistencia en los datos obtenidos sin que, a estos efectos, se pueda conocer el origen de la misma”. Además, “no en todos los contratos tramitados por vía de emergencia, que han sido puestos en conocimiento de los órganos de gobierno, se ha podido conocer el volumen de gasto público que alcanzaban”.

Otro dato que muestra la opacidad que hay en torno a los procedimientos de emergencia es que, de las 955 tomas de razón publicadas en 1918 y 1919, hay 433 respecto de las que no se dispone de datos económicos (46,72% de las tomas de razón publicadas), “dato que ya en sí mismo es suficientemente representativo de la necesidad de supervisar estos contratos y su impacto, no sólo respecto al principio de publicidad, sino también al de libre concurrencia”. La OIReScon señala que “en este sentido, hay que insistir en que la excepción debe estar justificada a los efectos de evitar situaciones, no sólo de ineficiencia e ineficacia en la gestión, sino de eventuales prácticas fraudulentas”.