El fallo del Constitucional sobre Magdalena Álvarez y los ERE reabre el debate competencial con el Supremo en el orden jurisdiccional

El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) ha estimado parcialmente el recurso de amparo de Magdalena Álvarez contra las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala Penal del Tribunal Supremo que la condenaron por un delito continuado de prevaricación, por haber participado en la elaboración y aprobación de los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para los ejercicios 2002, 2003 y 2004, y por la realización de diversas modificaciones presupuestarias.

La sentencia, de la que ha sido ponente la vicepresidenta Inmaculada Montalbán Huertas, considera que los órganos judiciales han realizado una interpretación y aplicación imprevisible del delito de prevaricación, prohibida por el derecho a la legalidad penal garantizado en el artículo 25.1 de la Constitución Española (CE). Este análisis ha abierto un debate entre los juristas sobre si el Constitucional invade competencias del Supremo, como señala algún voto particular.

Para Alfonso Trallero, abogado penalista y socio director del despacho que lleva su nombre, “la sentencia anula parte de la condena, pero no toda. Es importante tenerlo en cuenta. Considera que hay prevaricación sin ninguna duda y se la condenará en la nueva sentencia que dicte la Audiencia Provincial (AP) por parte de los hechos por los que fue condenada. Estos son los relacionados con modificaciones presupuestarias que se hicieron en los años 2000 a 2002. Respecto de otros hechos, la interpretación que hizo la AP de Sevilla y el Supremo fue extensiva contra reo”.

A juicio de este jurista, “el TC considera que las condenas impuestas son indebidas, nulas y vulneran el derecho fundamental al principio de legalidad de la señora Álvarez. Pero afecta a parte de los hechos, no a todos. Por eso, aquello que dijo Sánchez en un mitin hace un par de meses de que era inocente no es cierto. Saldrá condenada por prevaricación porque hay hechos que el Constitucional confirma, como estamos aclarando”.

Respecto a la parte que se anula, Trallero indica que “la ponente de la sentencia, la magistrada Montalbán, sostiene que el Supremo y la AP, al interpretar el tipo de prevaricación, se habían excedido en una interpretación contra reo extensiva respecto de la concurrencia de algunos presupuestos para el delito: el primero, el concepto de resolución; otro, sobre asunto administrativo; y un tercer elemento en cuanto a que, según el Constitucional, concurre arbitrariedad”.

La magistrada, Inmaculada Montalbán, junto a Cándido Conde Pumpido, cree que el Constitucional puede entrar a revisar el principio de legalidad del asunto. (Imagen: Poder Judicial)

Se vulnera el principio de legalidad

De esos tres apartados, “el Constitucional señala que el concepto de resolución en los proyectos de ley que se presentaban por el Consejo de Gobierno de la Junta al Parlamento no puede ser considerado resolución a efectos del delito de prevaricación. Al considerar lo contrario, la AP de Sevilla y el Supremo vulneran el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución”.

Otra cuestión que señala el Constitucional en este fallo “es que es irregular y extensiva la interpretación de la AP y el Supremo respecto a que esos proyectos de ley presentados al Parlamento pueden considerarse dictados en un asunto administrativo, porque entiende el TC que no es asunto administrativo sino su proceso legislativo. La forma de aprobar las leyes, según el Constitucional, no sería un acto administrativo en este concreto caso”.

Este jurista cree que este asunto y su interpretación “es muy discutible porque el Supremo había hecho un estudio en profundidad del delito de prevaricación y es difícil entender que su análisis se pueda calificar de ligero o manifiestamente erróneo, como da a entender el Constitucional. Al final, no nos olvidemos que el Supremo es el intérprete de la legalidad penal, no el Constitucional. De ahí que se hable de que el TC ha invadido la esfera de la jurisdicción penal”, apunta.

Pese a esta variedad de opiniones, Alfonso Trallero sostiene que la sentencia del Constitucional está bien argumentada realmente. «Me cuesta decir que hay una invasión de competencias jurisdiccionales. Es lógico que alguien dude de si lo hecho por el Constitucional es correcto porque baja demasiado el Constitucional a la hora de entender cómo hay que interpretar el artículo 404 del Código Penal sobre prevaricación. Hace un trabajo difícil de distinguir del que tendría que hacer un intérprete ordinario de la legalidad. De ahí el debate que se ha abierto por esta sentencia”.

Este jurista recuerda que este asunto le recuerda a uno de hace años, la prescripción del delito de los Albertos en el caso Urbanor en 2008. Ahí hubo una pelea muy parecida. El Supremo interpretó que no había prescripción y el Constitucional llegó y les enmendó la plana. La sentencia del TC les dejó libres y generó una polémica con el Supremo. Leyendo este fallo del TC parece como si estuviésemos en un caso parecido, en un tema tan delicado, sobre todo en un escenario en el que hay desconfianza en el Constitucional por el nombramiento de sus magistrados”.

El abogado Alfonso Trallero cree que hay lógicas dudas de la actuación del Constitucional por sus últimos sucesos. (Imagen: Cesión propia)

Asimismo, Trallero recuerda que el problema se genera por la falta de credibilidad de algunas instituciones como es el caso del TC. “La sentencia genera dudas por todo lo comentado, aunque está bien razonada por el Constitucional. Es previsible que esta tesis se extienda a otros condenados por prevaricación en los mismos extremos. El planteamiento es el mismo. De hecho, hay otros recursos pendientes de resolver que, en materia de prevaricación, tendrán el mismo fallo absolutorio parcial”, concluye.

Un asunto de gran interés

Alfonso Reclusa, abogado penalista y profesor de Derecho Penal Económico, cree que “en esencia, aborda la cuestión de la interpretación imprevisible efectuada por un tribunal de una norma penal o de uno de sus elementos típicos y la potencial lesión de un derecho fundamental (legalidad penal, del artículo 25 CE). La cuestión jurídica de fondo, en realidad, no es tan nueva porque tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como el propio TC ya se habían referido a ella, aunque no de manera tan específica y aplicable al caso en concreto”.

Alfonso Reclusa recuerda que ya en el caso Urbanor, donde quedaron libres los Albertos, hubo un choque del Constitucional con el Supremo. (Imagen: Cesión propia)

Para este jurista, “en consecuencia, lo que genera escándalo y explica la polémica no es tanto el argumento jurídico esgrimido como el enorme desprestigio en el que los partidos políticos han hundido al Tribunal Constitucional, situación que en estos últimos años se ha agravado. Por eso esta resolución genera tantas suspicacias”.

Para Reclusa, “la desconfianza y desapego que la ciudadanía tiene a la actual composición del Tribunal Constitucional contrasta con el enorme prestigio que tiene la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así como también las Audiencias Provinciales. Por eso, el giro inesperado que ha dado el caso ante el Tribunal Constitucional, corrigiendo tanto a la Audiencia Provincial como al Tribunal Supremo, es llamativo”.

A su juicio, el voto particular con el apoyo de otros tres magistrados es estremecedor y no debería caer en saco roto. «Se comparta o no, el voto es muy sintomático de la gravísima situación que atraviesa el TC», expresa.

“En concreto, el voto particular afirma que ‘la sentencia derrumba los propios fundamentos del Estado de Derecho e incumple los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra la corrupción, así como las exigencias del artículo 325 del TJUE al generar un riesgo sistémico de impunidad’, o que ‘la sentencia debilita los fundamentos del Estado de Derecho’, o que ‘en un procedimiento penal de tanta relevancia perece uno de los principios vertebradores del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: su unidad de actuación’. En fin, más claros no han podido ser”, señala.

Para este letrado, “las estadísticas indican que superar el filtro de justificar la trascendencia constitucional del caso y, además, conseguir la estimación del recurso de amparo es una tarea prácticamente imposible. Por eso, entre los operadores jurídicos cada vez más se tiene la impresión de que el TC tiene especial predilección por examinar asuntos con gran carga política”.

Este jurista advierte que “no me atrevo a afirmar rotundamente que haya habido una invasión de competencias, pero sí que la sensibilidad del TC al detectar la vulneración de un derecho fundamental en el presente caso no es la que habitualmente tiene para la generalidad de los justiciables”.

El desprestigio del TC es la clave

En su opinión, “el ambiente actual es de populismo punitivo y adelgazamiento de las garantías constitucionales en general y de la presunción de inocencia en particular. Por eso es lamentable que el desprestigio del TC empañe una interpretación jurídico-penal favorable para las garantías constitucionales. Se empaña por la sombra de duda de si esa exquisita sensibilidad jurídico-constitucional está reservada solo para los asuntos con enorme carga política”.

Este jurista recuerda que “en el año 2005 ya hubo un verdadero choque de trenes entre el TS y el TC a cuenta del instituto de la prescripción. En marzo de 2005, una sentencia del TC modificó la doctrina sobre prescripción de los delitos y absolvió a los empresarios Alberto Cortina y Alberto Alcocer de un delito de estafa al considerar prescrita su conducta en el ‘caso Urbanor’. Se discutió con vehemencia si la cuestión era materia de legalidad ordinaria reservada al TS o si tenía relevancia constitucional”.

Para este abogado, “este asunto presenta una buena oportunidad para reavivar la discusión sobre la delimitación de las competencias del TS y del TC. Es evidente que la doctrina establecida por el Constitucional será tenida en cuenta en el futuro para otros asuntos donde haya este tipo de polémica similar”.

Desde la defensa de estos afectados siempre hubo un planteamiento que los tribunales no quisieron ver. “Esa tesis jurídica, de haber sido aceptada desde el principio, habría generado que nunca se hubieran llegado a las sentencias que se han producido. Nuestra tesis defendía un mundo jurídico administrativo que consistía en el derecho subvencional y cómo deben repartirse estos dineros públicos. Ese cuerpo jurídico, según las sentencias condenatorias, fue vulnerado y no se respetó”.

Desde esta perspectiva, la defensa señalaba que “lo que se hizo por el poder político fue crear en fase prelegislativa un proyecto de ley que fue al Parlamento, se aprobó y luego se ejecutó según la ley. Todo lo que se ejecutó de este programa presupuestario dentro de esta nueva ley nunca podrá ser considerado prevaricación. Y si se hizo para la finalidad del programa presupuestado, tampoco será considerado malversación. Esta tesis de la defensa nunca fue aceptada por ningún tribunal, ni por la Audiencia Provincial ni por el propio Tribunal Supremo, no sabemos por qué razones”.

La defensa de varios afectados por el caso de los ERES en Andalucía cree que el TC ha defendido la legalidad. (Imagen: Poder Judicial)

Para este jurista, “es la única tesis jurídica aplicable a este caso. El orden penal, al no aceptar la tesis, lo que hace es criminalizar un acto que tiene amparo legal. Eso hace que en este tipo de situaciones el poder penal se extralimite. Por eso el Tribunal Constitucional está legitimado para decir a los jueces que han vulnerado un derecho, que es a la legalidad penal, artículo 25.1 de la Constitución española. Conductas de este tipo, al estar sujetas al amparo de una ley, no son recriminables y se vulnera ese principio de legalidad penal citado”.

Esa vulneración determina “que los actos enjuiciados en la pieza ERE bajo el amparo de esa ley no pueden tener un reproche penal. Aquellas desviaciones que se hicieron de aquel programa sí podrían tener dicho reproche. En el caso de Magdalena Álvarez, quedarán algunos de los asuntos absueltos y quedará una condena por malversación de aquellos supuestos que la condena detecte que hubo una violación del programa antes comentado, que son casos minoritarios, sobre todo aquellos condenados por la Consejería de Empleo”.

Para este jurista, el Tribunal Constitucional acierta en su planteamiento al decirle al orden penal que hay un Código Penal y que hay que condenar en función del tipo penal existente en el momento de los hechos. Este Tribunal es el único que puede decirle al orden penal que no puede castigar por ese tipo de hechos.

Sobre el voto particular, “no creemos que tenga base jurídica. Sabemos que al magistrado Tolosa no le gusta el resultado de la aplicación del derecho. Lo que dice es que el Constitucional suple al orden penal. Y no es cierto. Este es un voto anímico y de disgusto con la situación, pero no es jurídico. No hay argumentación jurídica clara frente a la ponencia, que tiene un rigor constitucional importante. Es un desatino absoluto el voto particular. Su crítica no es cierta y no se puede avalar que el Constitucional quiera invadir el orden penal”.

Recupera el principio de legalidad

Por su parte, Fermín Morales, catedrático en derecho penal por la Universidad de Barcelona y socio fundador y director de Morales Abogados Penalistas, afirma que “el Tribunal Constitucional recupera sus facultades para admitir que las garantías del principio de legalidad son motivo de recurso de amparo. Desde la reforma del 2007 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solo se admiten a trámite el 2% de los recursos de amparo. La reforma señalaba que había que mostrar el interés constitucional del recurso”.

Fermín Morales considera que el Supremo hizo una interpretación exagerada del delito de prevaricación. (Imagen: Cesión propia)

A su juicio, “estas sentencias de revisión del caso de los ERE en sede del Tribunal Constitucional parecen indicar que este Tribunal puede resucitar para controlar si se han verificado o no vulneraciones de las garantías del principio de legalidad en las sentencias penales. Desde la reforma del 2007, esto ha sido muy excepcional. Habrá que ver si es un cambio de tendencia o si es algo excepcional; habrá que ser crítico”.

Para Morales, una de las funciones del Tribunal Constitucional es la de revisar la posible violación de garantías en el principio de legalidad, como cree que pasó en el caso de los ERE, donde considera que hubo una interpretación exorbitante del delito de prevaricación y de malversación. “En la mayoría de los años de estos casos, lo que se estaba aplicando eran previsiones legales de la ley presupuestaria aprobada por el Parlamento andaluz, y ahí no puede haber prevaricación y malversación”.

Desde su punto de vista, “siempre me pareció una interpretación amplia de la prevaricación y del delito de malversación en el caso de los ERE. En la sentencia de Magdalena Álvarez se ve así una interpretación extensiva de estos delitos antes citados, una visión externa sin haber participado en este asunto. Es evidente que esta sentencia tendrá un efecto dominó beneficioso para otros condenados”, aclara este jurista.

En cuanto al voto particular, “mantiene las tesis de la reforma de la Ley Orgánica del Constitucional del 2007, lo que ha influido en la reducción drástica de los recursos de amparo, en el sentido de que no van a revisar las sentencias sobre cuestiones de legalidad penal. Ahí no estoy de acuerdo. Las garantías del principio de legalidad que están en el artículo 25 de la Constitución forman parte del bloque de derechos fundamentales del ciudadano. No se ve una invasión del Constitucional en la legislación penal”.