El fallo del Supremo que elimina la protección a un denunciante asume una visión restrictiva del derecho de la UE, según los expertos

Las reacciones al fallo de 20 de julio de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sobre los límites a la protección del denunciante han abierto un debate intenso entre los juristas, mucho de los cuales creen que el Supremo no debería dejar sin protección a estos denunciantes que se arriesgan tanto en situaciones comprometidas.

En dicho fallo, en el que la Sala Tercera no entraba a fondo por ser un tema autonómico, confirmaba una sentencia de noviembre del 2021 del TSJ de Valencia que recriminaba a la Agencia Valenciana Antifraude dar la protección a un denunciante saltándose el protocolo existente en un momento en el que la directiva whistleblowing no estaba aún traspuesta en muchos de esos países.

La propia Agencia Valenciana Antifraude aportó en ese juicio sentencias del TJUE que señalan la vigencia de los principios de las directivas frente al derecho nacional pese a que dicha directiva no estuviera traspuesta.

Hay que recordar que en España esa trasposición se hizo tardíamente y con riesgo de multa, cuando el 16 de febrero de 2023 el Congreso daba luz verde a la ley 2/2023 de protección al infórmate. Una norma en la que sigue faltando la Autoridad Independiente de Protección al Informante.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (Foto: Archivo)

Esta norma pretende dar una protección real al denunciante. Casos atrás que se conocen dejan claro que muchos de esos hombres y mujeres que dieron ese paso acabaron en la ruina. Ahora la ley quiere revertir la situación, pero este fallo del Supremo no invita a denunciar según explican juristas a Economist & Jurist.

Antes de aprobarse la ley española, denunciar suponía una muerte civil. La quiebra económica les llegaba a través de los pleitos en los que se vieron inmersos por haber tomado la decisión de denunciar. Pero hay algo peor, según aclara uno de estos denunciantes de corrupción, y es la soledad. “La gente teme acercarse a ti por si le perjudica. No te dan empleo porque estás estigmatizada. Pasas de tener una vida estable con un trabajo apasionante a luchar para sobrevivir”, señala una persona denunciante.

Deja al denunciante sin protección

La primera valoración que hace del fallo Joan Linares, director de la Agencia Valenciana Antifraude es que “en el juicio citamos sentencias del TJUE, que acuerdan que, aunque las directivas no estén traspuestas totalmente, sus principios deben ser tenidos en cuenta por todos los poderes públicos, sean administrativos o jurisdiccionales”.

Este experto recuerda que “el Parlamento Europeo es un órgano legislativo, y aunque las normas europeas planteen que las directivas deban ser traspuestas, los principios de ellas, sobre todo si chocan con el derecho nacional, derecho interno, hay que tenerlas presentes. Su invocación es independiente de si hay o no trasposición”.

Sobre el efecto práctico de la sentencia, Linares revela que “hace referencia a un momento determinado donde no había trasposición de la directiva, lo ideal es que se hubiera admitido el recurso de Antifraude y que se hubiera anulado la sentencia del TSJ de Valencia, eso hubiera sido lo ideal, pero no lo hemos conseguido”, apunta.

Joan Linares, director de la Agencia Valencia Antifraude, subraya que si este denunciante pide de nuevo protección se la darán conforme a la ley 2/2023. (Foto: Agencia Valenciana Antifraude)

El director del organismo valenciano señala que “si la sentencia del Supremo hubiera sido a favor de mantener la protección del denunciante, hubiera tenido un gran valor, no sólo sobre la directiva whistleblowing que está traspuesta, sino de la multitud de directivas que el Parlamento Europeo aprueba y que los estados trasponen muy tardíamente saltándose todos los plazos existentes”.

Desde su punto de vista, no se entiende que el derecho nacional tenga preeminencia en esta oportunidad respecto al derecho que emana del Parlamento Europeo. “Esa decisión es inapelable, respetamos y no compartimos. Esperamos que con el tiempo se vaya modificando esta visión”.

La sentencia remite a que determinados aspectos deban ser resueltos por el TSJ de Valencia, dejando abierto la casación autonómica. “Ahora estamos estudiando dicha casación. EL TSJ no quiere entrar en la interpretación de nuestra ley que en el momento que se producen los hechos, la Comunidad Valenciana tiene una ley de protección personas denunciantes de 2016. Tampoco interpreta el alcance de la directiva por señalar que aún no estaba traspuesta”.

A su juicio, “es una cuestión algo laberíntica, pero que deja abierto ahora que el TSJ tenga que entrar en una casación autonómica que dejó pendiente ante la decisión del Supremo. Tenemos ese recurso interpuesto. Ahora el TSJ debe resolver en casación. Es posible que siga la línea del Tribunal Supremo, pero tenemos que intentarlo”.

En la actualidad, el funcionario que denunció los hechos perdió la protección. “Tiene pendiente una querella que ha interpuesto contra la alcaldía por acoso laboral y esto está pendiente de juicio”.

“Nosotros tenemos claro que si presenta una nueva protección siguiendo los cauces de la ley 2/2023 podría volver a tenerla, como lo tienen una treintena de denunciantes a lo largo de los seis años de actividad de nuestra Agencia”.

Una oportunidad perdida clara

 Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional, es un estudioso de la directiva whistleblowing y su trasposición. Ahora está rematando la redacción de un libro sobre los detalles de la ley española con la abogada experta en temas de compliance y penal Beatriz Saura. Considera que en un derecho emergente sobre la protección al denunciante la sentencia es decepcionante.

Cree que “el Tribunal Supremo ha perdido una gran oportunidad al haber respaldado el fallo del TSJ de Valencia que reprocha darle el estatuto de protección al denunciante cuando no fue por el canal correspondiente. En casos de urgencia se justifica acudir al juzgado para denunciar estos temas”, apunta.

Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional. (Foto: Ayuntamiento de Madrid)

Para este jurista, “este planteamiento de la Sala de lo Contencioso en dicha sentencia es demasiado formalista. Al ser un tema autonómico y como todavía no se había traspuesto la whistleblowing, prefieren no entrar en la cuestión a fondo. Es bastante decepcionante ese fallo que deja al denunciante de corrupción sin protección porque utilizó un canal no adecuado como es el acudir a la fiscalía para denunciar estos hechos”.

Al mismo tiempo, recuerda la llamada “doctrina Melloni”, asunto en el que resuelve el TJUE una cuestión prejudicial del Tribunal Constitucional en cuanto al posible conflicto entre el derecho nacional y las directivas europeas. La “doctrina Melloni” El fallo del tribunal europeo resuelve sobre con la orden de detención de un ciudadano italiano, Stefano Melloni que pidió amparo al tribunal español tras ser detenido por la policía española ante de su extradición. En esa consulta, entre otras cuestiones, el TJUE siguiendo, el artículo 53 de la Carta establece la primacía del derecho de la Unión.

La interpretación que el Tribunal de Justicia ofrece del artículo 53 de la Carta es esta: “Cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión” (apartado 60).

Para Velasco, la adaptación de esta sentencia se puede extrapolar a este caso para que se hiciera una interpretación forme a la directiva, porque existía un conflicto de derechos fundamentales con un ciudadano de por medio. “La cuestión es que cuando en el 2018 Antifraude de Valencia dio la protección a este funcionario alicantino no estaba traspuesta totalmente en nuestro país, que al final se hizo con las dilaciones conocidas”.

Para este magistrado, estudioso del compliance en general y de esta normativa de protección al denunciante, “yendo al fondo del asunto, ¿cómo quieren que los ciudadanos denuncien cosa si no los protegen, vaya por el canal por el que vayan? En este caso era un delito medioambiental”.

Velasco cree que “si hoy el TSJ tuviera que reinterpretar lo que hizo Antifraude, tenía que haberle dado protección porque dicha directiva obliga a dar protección a los que en situaciones de emergencia o daño irreparable acuden a un juez o fiscal antes de los tres tipos de canales que existen”.

Este magistrado recuerda que hay tres niveles de denuncia. “Uno es el nivel interno que tienen las empresas del sector público y privado, que tanto la Directiva como la ley señala que es aconsejable en aquellos supuestos en los que se denuncia el trabajador no le va a producir ninguna represalia y es fácil que la empresa lo elimine. Este es el nivel que más se va a usar estadísticamente”.

Sin embargo, subraya que “en la propia Directiva y la ley española no todo se arregla así. En el caso de poder sufrir represalias por esa denuncia, donde incluso se podrían destruir pruebas, en ese caso que parece claro que no se arreglará el tema en el canal interno de las empresas o instituciones hay que ir al segundo nivel o canal externo. Es el que ofrecen las agencias de Protección al Informante, de momento a nivel estatal está sin nombrar y tenemos las agencias catalana, valenciana, andaluza, balear y la navarra”.

Desde su punto de vista, “es previsible que estas agencias autonómicas tengan más protagonismo que la nacional. Las autonómicas se ocuparán de las irregularidades que se cometen en su territorio. Muy pocas de ellas saltan a otras provincias y por lo tanto la nacional no tendrá mucho ámbito. Si quiero a ir a ese canal externo aún no existe en algunos sitios como ayuntamientos o diputaciones, pero el canal externo está para eso con profesionales independientes al frente de dichas agencias autonómica”.

Sin embargo, este magistrado recuerda que “tanto la directiva whistleblowing como la ley española señalan que hay casos donde lo que estás viendo es algo tan urgente y grave porque produce un daño inminente que incluso te facilitan ir a los medios de comunicación a revelarlo. Ese es el tercer nivel”.

Para Velasco, habría un cuarto nivel “en el que estamos los jueces y fiscales y la Administración que tiene que corregir irregularidades, al igual que los inspectores de trabajo o los reguladores como la AEPD, el SEPBLAC, la Agencia del Medicamento o la de Seguridad Nuclear. Están para corregir estas irregularidades. La cuestión está en si vas a este nivel, como hizo el funcionario de urbanismo de los Montesinos y revela una cuestión peligrosa debe estar protegido o no”.

Desde su punto de vista, cuando en la ley se habla de la revelación publica “pones la información en conocimiento del público en general, en los juzgados se hace público tras la instrucción cuando se abre juicio oral, a la larga lo pones en conocimiento de la sociedad, con la ventaja que el juez puede adoptar medidas y paralizar el delito ecológico que un periodista no puede hacer”.

A su juicio “es paradójico que se sostengan posturas como la del TSJ de Valencia, no partidarios de proteger a aquellos que van al juzgado en situaciones de emergencia, como este funcionario de Los Montesinos, cuando si vas a la prensa que sólo pueden denunciar el hecho, te dan la protección”.

Recuerda que sobre la revelación pública en la ley 2/2023 son los artículos 27 y 28 los que hay que tener en cuenta. En el 27 se habla de la protección si cumples los dos requisitos del 28 y en el 28 en el primero te dicen que sigas religiosamente el cauce de canal interno, externo y medios de comunicación y no dice nada de los juzgados. Pero en el 28 B se dice que, si hay un daño irreparable como consecuencia de un delito, claro que puedes ir al exterior y se te tiene que proteger”.

Los informantes deben estar protegidos

Ana Garrido, denunciante de la trama Gürtel cuando era técnico de Juventud en el Ayuntamiento de Boadilla es presidenta de la Asociación Española de Denunciantes de Corrupción. Al mismo tiempo puso en marcha la consultora Proética & Compliance de la que es CEO.

Ana Garrido, denunciante de corrupción de la trama Gürtel y hoy CO de la consultora Proetica & Compliance. (Foto: Cesión de Ana Garrido)(

En declaraciones a Economist & Jurist subraya que “resulta muy grave que un funcionario, cumpliendo con su deber como servidor público, no esté protegido por nuestro ordenamiento jurídico”.

Garrido recuerda que con anterioridad a la transposición de la Directiva (UE) relativa a la protección de informantes sobre infracciones del Derecho de la Unión, ya existía el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga a todo ciudadano que tenga conocimiento de un delito público a denunciarlo. “Además, el propio artículo menciona explícitamente a los empleados públicos, advirtiéndoles que serán sancionados si omiten la denuncia”, apunta.

A su juicio, “resulta una incongruencia exigir al funcionario que denuncie sin garantías de protección, exponiéndolo a un futuro incierto y aterrador que, en la mayoría de los casos, supone la ruina personal, económica y profesional”.

Desde su punto de vista, con el fin de participar en una transposición eficaz mediante la propuesta de enmiendas al Anteproyecto de Ley; los que llevamos años luchando por la elaboración y aprobación de dicha Directiva vemos que algo sigue fallando en el sistema.

Destaca que “en su día, acudimos al Parlamento Europeo y posteriormente mantuvimos reuniones con grupos parlamentarios para tratar sobre estos temas. En conclusión, no es lo mismo elaborar una Ley por convicción, que por imperativo legal bajo el mandato de una directiva europea. Si bien es cierto, que la aprobación de la Ley ha sido un gran avance, aún existen ciertas carencias. Y en esto juegan un papel fundamental los políticos y legisladores de nuestro país”.

Desde su punto de vista, “por ejemplo, la nueva ley promueve la creación de Agencias Antifraude autonómicas. Sin embargo, algunas no cumplen con los mínimos, tales como el régimen sancionador sobre aquellos que ejercen represalias contra el informante, o los plazos de instrucción establecidos. ¿Cómo es posible que cada agencia antifraude tenga competencias diferentes y no exista homogeneidad?”.

Garrido cree que “quizás la solución a este galimatías sea la creación de la Autoridad Independiente (AAI), organismo obligatorio que ha de velar por el cumplimiento normativo de la Ley de Protección a Informantes a nivel estatal.”

También explica que “actualmente, apenas existe información de fácil acceso sobre el Estatuto del Informante, si dicha Autoridad ya se ha constituido o no, quiénes constituyen la Comisión Consultiva, o si el proceso de selección de sus miembros va a gozar de la transparencia tan necesaria para garantizar su correcto funcionamiento, etc.”.