El juez Pedraz reconoce su error 72 horas después de querer cerrar Telegram y lo frena: “Sería excesivo y no proporcional”

El titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, Santiago Pedraz, revocaba definitivamente su decisión tomada el viernes con un auto suscrito por el propio juez en la sobremesa este lunes, de cerrar la red social Telegram.

Al final no habrá apagón de la aplicación Telegram en España por ser una decisión “excesiva y no proporcionada”, según sus palabras contenidas en la resolución que ha dictado este mismo lunes.

En este periodo de tiempo, la protesta ha sido casi unánime en nuestro país, donde las redes sociales hervían de indignación ante esta medida. Algunos de los expertos consultados por Economist & Jurist señalaban la falta de motivación del auto de Pedraz en cuanto a la toma de decisión de dicha medida.

Para José Leandro Núñez, socio de Audens y miembro de la Junta Directiva de ENATIC, “es posible que la presión social le haya hecho recapacitar a Pedraz sobre la medida que quería implementar, desproporcionada totalmente. Una red como Telegram que nació en la Rusia de Putin puede funcionar en cualquier país fuera de las injerencias de cualquier Estado. Pese a ello, esta plataforma con las nuevas directivas aprobadas, como la DSA tal y como dice el auto final, tendrán que ver la forma de responder a los requerimientos que les hagan en el futuro”.

Desde su punto de vista, cree que es posible que el magistrado se precipitara un poco al emitir ese primer auto, que este jurista públicamente indicó que no estaba bien fundado y era desproporcionado. “Se ha equivocado y ha hecho bien en rectificar. No se puede cerrar el servicio a ocho millones de usuarios porque haya algunas actividades ilícitas. Sabemos que se ha presentado una querella al mismo tiempo, veremos si tiene recorrido porque el juez ha reconocido su error en el último auto”.

A juicio de este jurista “es cierto que Telegram no colabora pero al mismo tiempo hay miles de usuarios que la utilizan sin hacer nada ilegal. Junto con el intercambio de enlaces hay otra piratería existente y es la subida de archivos a la nube de dos gigas, películas o series televisivas que se pueden visualizar. El procedimiento administrativo de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual está pensado para cerrar webs pero no para plataformas con tanta complejidad como Telegram”.

José Leandro Núñez reconoce que es bueno que el juez haya rectificado ante una cautelar tan desproporcionada. (Imagen: Audens)

Por su parte Borja Adsuara, abogado y experto en derecho digital, cree que “en estos tres días  ha quedado patente que Pedraz no conocía lo que era Telegram, de hecho en el segundo auto donde pide el informe a la policía revela que no sabía realmente con qué estaba tratando. Muchos dijimos ya el viernes que era una medida desproporcionada ese primer auto y que afectaba a la libertad de expresión e información de ocho millones de usuarios. Es posible que alguien de la Audiencia Nacional le haya hecho cambiar de opinión al final”.

A su juicio “la rectificación se ha hecho a tiempo y además hay otra cuestión a considerar sobre la que se ha debatido, y es qué ocurre con las empresas que no están en Europa y prestan servicios digitales. En el auto final señala que al estar en vigor los reglamentos comunitarios como la DSA y con el futuro Reglamento de IA es obligatorio tener ese punto de contacto en Europa, con lo cual veremos qué hará la Comisión Europea ante estas empresas que no tengan dicho contacto frente a autoridades administrativas y judiciales”.

Este experto señala que “ahora sabemos que Telegram no está en la Unión Europea, sino en Dubái y en las Islas Vírgenes, y que hay empresas que quieren prestar servicios digitales a los ciudadanos europeos, haciéndolo desde otros países sin cumplir esa legislación europea y no hacen caso a las autoridades europeas. En este nuevo escenario la Junta Europea de Servicios Digitales tendrá que decidir qué se hace con las empresas que no acatan esa legislación europea y no establecen ese punto de contacto y no colaboran con las autoridades europeas”.

En su opinión «lo bueno es que se ha reconducido esta situación y el propio juez reconoce que ha tenido en cuenta las reacciones que ha visto en medios y en redes sociales desde el pasado viernes contrarias al cierre de esta plataforma de comunicación. El caso ha salido a la luz pública por no haber contestado Telegram a los requerimientos de la Audiencia Nacional».

Borja Adsuara subraya que hay un problema con algunas empresas que dan servicio en Europa y no contestan a las autoridades nacionales. (Imagen: Borja Adsuara)

Pedraz recula y suspende el cierre

El juez recibía este mismo lunes, a las pocas horas de pedirlo, el informe solicitado a la Comisaría General de Información de la Policía Nacional sobre la incidencia de la medida, que afecta a más de ocho millones de usuarios solo en este país, y tras comprobar este dato, anula el auto de este viernes por el que ordenaba el cierre de la aplicación de mensajería.

Existe “un hecho notorio que no puede ignorar este magistrado, y que es la posible afectación de múltiples usuarios”, dice el juez en su escrito.

La plataforma es empleada para actividades delictivas, recalca el juez pero “son más que múltiples usuarios de todo tipo” quienes han optado por emplear Telegram al brindarles unos “beneficios” que no ofertan otras plataformas, bajo una “amparada privacidad” que les lleva incluso a ceder derechos fundamentales, como datos personales.

El informe de la Comisaría General de Información solicitado este lunes incide en el “impacto económico” que tendría la suspensión cautelar para las empresas o sociedades que desarrollan gran parte de su actividad comunicativa a través de esta plataforma, a la que consideran un canal fiable y seguro frente a intervenciones indeseadas.

El juez afirma que no se trata de libertad de expresión o información, sino si la medida es proporcional y ha constatado que el cierre sería “excesivo y no proporcional”. En su auto, el juez Pedraz emplaza “al legislador” a transponer y ejecutar la legislación europea en la materia para evitar en lo sucesivo excesos como los de Telegram.

El juez sostiene que “se podrá plantear” que la plataforma quede “impune” o que esté “echando un pulso a un Estado de Derecho”, pero en manos del Estado está la transposición de la normativa comunitaria para crear un espacio digital “más seguro” en el que se “protejan” los derechos fundamentales de todos los usuarios y establecer unas condiciones de competencia “equitativas” para fomentar la “innovación, el crecimiento y la competitividad”.

Para el juez, Telegram, como el resto de grandes plataformas “que sí responden” a los requerimientos judiciales, tendrían que contestar “obligatoriamente” cuando son requeridos por las autoridades judiciales, cuando les es requerida una información precisa.

Querella contra el magistrado

Las reacciones ante este posible cierre han sido notables. En el caso del movimiento ciudadano Iustitia Europa, que se presentará a las próximas elecciones europeas del 9 de junio con su portavoz el abogado Luis María Pardo, que interpusiera una querella contra el juez Pedraz por presunto de prevaricación, “lo que ha hecho el juez hoy es sorprendente: se ha enmendado la plana a sí mismo. Tanto los artículos 214 y 267 de la LOPJ señalan que los jueces no pueden cambiar sus resoluciones una vez firmadas. Este cambio ha propiciado una ampliación de la querella este lunes”.

Luis María Pardo cree que la querella de Iustitia Europa ante el Supremo pretende aclarar la actuación de Pedraz que ahora se ha rectificado asimismo. (Imagen: Iustitia Europa)

Para este jurista “no es de recibo que el juez se planteara cerrar este canal de comunicación. La medida es muy desproporcionada. Afecta a derechos fundamentales como el derecho de asociación y al pluralismo político viola el derecho a la libertad de comunicación y expresión para ocho millones de usuarios. La medida es la más drástica de la LECrim y se toma sin conocer si las empresas siguieron el tramite del artículo 122 bis de la Ley de Contenciosa-Administrativa que impulsa un procedimiento especifico para lucha contra la piratería es grave”.

“Este procedimiento se usa para el cierre de webs y así se reduce el derecho penal al principio de intervención mínima. No sabemos si ese procedimiento se intentó porque nada dice el auto sobre el mismo y que esa falta de implementación por parte de la Comisión de Propiedad Intelectual haya propiciado la denuncia penal de algunos operadores televisivos.  Es un error no utilizar ese procedimiento administrativo”.

También cree que cerrar Telegram sin esperar a los recursos de reforma o apelación ante esta medida tan gravosa por parte de Telegram y de otras empresas implicadas. Este lunes dicta una providencia reclamando un informe sobre lo que esta plataforma de comunicación. A las dos horas ya tiene ese informe, algo sorprendente porque entendemos que en la denuncia de los operadores debería explicar lo que es esta plataforma. Luego hay otra resolución final distinta a la primera que como indique infringe el artículo 267 de la LOPJ”.

La querella interpuesta este domingo ante el posible cierre de Telegram responde a auto de Pedraz del viernes. Una medida que el juez la despacha en cinco líneas a nivel de motivación y que viene dada porque las autoridades de Islas Vírgenes, y no Telegram, no contestan a sus requerimientos. Un cierre desproporcionado. “Pedimos al Tribunal Supremo a que investigue si realmente esta rectificación porque en la sentencia del Supremo sobre medidas cautelares 480/2009, de 22 de marzo, recurso 10084/2008,  no se cumple ninguna en el primer auto”.

Había una denuncia ante el TJUE preparada

Al mismo tiempo, el abogado Josep Jover, que pertenece a Pirates de Cataluña, tenía previsto interponer una denuncia en la Comisión Europea como paso previo para reclamar judicialmente ante el TJUE sobre el cierre de Telegram. También tenía la idea de recurrir ese cierre pidiendo medidas provisionales al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) basado en algunas sentencias que respaldan evitar dicho bloqueo.

En dicha denuncia este jurista se basaba en el Reglamento Europeo de Servicios Digitales (DSA) “donde se deja claro que para suspender este tipo de plataformas la decisión debe tomar la UE y no un juez nacional, porque hay una soberanía cedida a la propia Unión Europea. El problema radica en el problema del Sheriff de Nottingham donde están más cerca de los ricos que de los pobres. El problema de fondo no está resuelto, de ahí que conservemos la denuncia”.

Josep Jover, abogado experto en derecho tic, reconoce que ya tenia preparada la denuncia ante el TJUE. (Imagen: Josep Jover)

Desde su punto de vista “el partido considera que esta decisión ha sido gracias a la presión popular que se ha posicionado de forma clara y masiva contra esta medida cautelar del magistrado y al anuncio de medidas contra el propio en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Teníamos ya la denuncia preparada, aunque no la presentaremos por el momento, la guardaremos por si el juez vuelve a activar esta medida cautelar”.

La situación parece que se ha revertido aunque queda por saber que movimiento harán las operadoras televisivas personadas en esta causa penal. Desde EGEDA por el momento no han querido hacer declaraciones sobre este tema. Lo que sí queda claro es que vuelve a ponerse el conflicto sobre la mesa entre la lucha entre la piratería y los derechos de autor, y la posible vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos.