Supremo: “Los que defendían la Ley del solo sí es sí han negado incongruentemente sus consecuencias”

Hace exactamente un mes se conoció que el Tribunal Supremo respaldaba el criterio de las Audiencias Provinciales en las revisiones de penas a delincuentes sexuales. Se revisaron un total de 29 recursos en los que se habían rebajado las penas, para adaptarlas al nuevo marco penológico establecido por la LO 10/2022, confirmando 27 de ellos por unanimidad. Hoy se han hecho públicos los argumentos en una sentencia que contiene votos discrepantes y que sostiene que las voces que han defendido el modelo implementado por una ley que ya ha sido corregida, han negado de forma incongruente sus consecuencias.

El Tribunal afirma que la Ley 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como la ley del solo sí es sí “no se trata de una, insustancial, meramente simbólica, alteración nominal. Constituye, al contrario, un cambio de paradigma, una ruptura de nuestro sistema tradicional. Decidió el legislador, con carácter general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta)”. En otras palabras; la norma constituye un “cambio radical de modelo que desplaza el núcleo de la antijuricidad de la conducta a la ausencia de consentimiento válido, sean cualesquiera los métodos empleados en la agresión”. Es “un paréntesis, abierto y cerrado, en nuestros sucesivos textos penales”, por la ley 4/2023 que vuelve ahora a considerar la violencia o intimidación.

En la sentencia difundida hoy los magistrados se ven obligados a hacer un análisis sobre la irretroactividad desfavorable de la norma penal. Si bien “el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable”, tal y como ha hecho en ocasiones “estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente ala dicción del art. 2.2 del Código Penal”, lo cierto es que no se puede aplicar de forma discrecional en perjuicio del reo. “No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos”. Y añaden: “a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo”.

El Tribunal Supremo recuerda que en la regulación anterior era ya obvio que la ausencia de consentimiento era el elemento definidor de los delitos contra la libertad sexual. “Es obvio, se comprende fácilmente, que las relaciones sexuales consentidas no resultaban típicas”.

La regulación contenida en la LO 10/2022 “describe conductas de diferente gravedad (violentas y no violentas), y asocia a todas ellas una misma penalidad (por otro lado, particularmente ancha)”, afirman los magistrados, que señalan que hay algunas voces que han sostenido que para no rebajar las penas se debía considerar la gravedad del delito dependiendo de si se había usado o no violencia, cosa que no se establece y que, de hecho, viene a negar la ley al cambiar de modelo.

Foto: RTVE

Así “faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. En nuestro caso -(refiriéndose al caso concreto que han analizado en esta sentencia)-, más de siete años y menos de quince (¿ocho?, ¿diez?, ¿catorce?). Y falta también por determinar cuál sería el modo de establecer, en esa hipótesis, la pena correspondiente al delito continuado (cometido con violencia o intimidación), que debe determinarse en la mitad superior de la pena abstracta. De algún modo, este tipo de razonamientos, que se realizan en la mayor parte de los casos desde la aparente defensa teórica del nuevo modelo, vienen, de manera incongruente, a negar sus consecuencias”.

Estaríamos los Tribunales introduciendo por la ventana lo que el legislador había despedido por la puerta

Y, más adelante, en la sentencia, explica: “El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega”.

Desde luego, reconoce el tribunal, se podrán apreciar elementos que permitan gradar la mayor o menor pena, a la hora de individualizarla, atendiendo a las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, contemplando circunstancias y agravantes. Pero, razona, esto ya se contempló cuando se impuso la pena que el Ministerio Fiscal pretende no rebajar apelando a motivos que ya fueron tenidos en cuenta cuando se les impuso una pena en la parte más baja del marco penológico, que se ensanchó con esta ley. “Dicho de otra manera: si la mera existencia de un medio comisivo violento condujera a incrementar ese límite mínimo, estaríamos los Tribunales introduciendo por la ventana lo que el legislador había despedido por la puerta”.

La ministra de Igualdad, Irene Montero, en el Congreso de los Diputados. (Foto: Congreso)

Una decisión legítima

Al Tribunal no le corresponde cuestionar ni criticar una decisión que el legislador ha tomado legítimamente, han señalado los magistrados en distintos puntos de la sentencia. “No es preciso observar, por su evidencia, que no compete a los Tribunales, y en consecuencia tampoco este Tribunal Supremo, ponderar la bondad, la conveniencia, las virtudes o defectos de uno u otro sistema. Se trata de una decisión que en cualquier Estado de Derecho que pueda decirse tal corresponde adoptar al poder legislativo. Son las Cortes Generales las que deben valorar, en cada momento, la gravedad relativa de las distintas conductas que la ley incrimina y asociar a estas las penas abstractas (conformadas entre un mínimo y un máximo) que juzgue proporcionadas a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”. En otras palabras, el cambio podía haber sido defendido políticamente como opción válida y legítima, pero en vista de la reacción del legislador, las consecuencias de la norma que los tribunales se han limitado a aplicar no eran las deseadas.

Votos particulares

La sentencia recoge tres votos particulares de los magistrados, entre los que cabe destacar el del magistrado Andrés Martínez Arrieta y el del magistrado Antonio del Moral García, al que se ha adherido la magistrada Ana María Ferrer García.

El magistrado Andrés Martínez Arrieta ha emitido un voto particular considerando que, desde la doble perspectiva de los principios informadores de la revisión penológica y del recurso de casación por infracción de la Ley 10/2022, el objeto de revisión exige de la subsunción, cuando la nueva regulación varía la tipicidad, o solamente de la penalidad.

Pues a juicio del magistrado, la nueva ley ha producido una importante alteración en las tipicidades ya que el art.178 de la dicha normativa ha dejado de diferenciar entre supuestos subsumibles en el abuso y en la agresión para, en su lugar, estas dos conductas aparecen bajo una misma figura personal cuando “son dos conductas típicas distintas, no necesariamente abocadas a recibir la misma respuesta punitiva”. Por lo que el componente de violencia que puede concurrir en alguno de los elementos que configuran la agresión sexual, al no formar parte de la tipicidad del delito de agresión, debe ser objeto de valoración.

Cuando se trata de una comparación de penas para declarar la más favorable, Martínez Arrieta sostiene que, la expresión del término «que favorezca al reo» obliga a la comparación de los bloques normativos, el empleado al tiempo del enjuiciamiento de los hechos y el dispuesto en la nueva norma penal posterior, y así indagar el ámbito de la comparación. Es decir, se ha de comprobar la legalidad de la pena impuesta y su acomodación a la nueva previsión legislativa en aspectos no relacionados con la individualización.

Foto: RTVE

“Acudir, como hace la Sentencia de la mayoría, al criterio expresado en la motivación de la sentencia del enjuiciamiento, o a la pena impuesta, para proceder a realizar una operación aritmética, supone, a mi juicio, no atender a la distinta conformación fáctica de la tipicidad que resulta de la Ley 10/2022, donde se señala una estructura típica de la agresión sexual que no requiere, como presupuesto de la conducta, violencia o intimidación, una tipicidad distinta con elementos distintos, además de atender a unos criterios valorativos que en la nueva norma han variado, desconociendo cuál sería la individualización ante una nueva descripción típica y su proyección en la penalidad”.

El magistrado entiende que, abierta la vía de la individualización, es preciso valorar la concurrencia del acto violento o intimidatorio que ya no forma parte de la antigua tipicidad, y no habría vulneración del bis in idem. Asimismo, destaca que, en virtud de esa distinta tipicidad, no hay norma más favorable pese a la existencia de un mínimo de la horquilla de menor intensidad.

Por lo que, desde la perspectiva del error de derecho, lo que procede es analizar es si la pena impuesta en la sentencia es acomodada a la nueva previsión legislativa de la Ley 10/2022, sin adentrarse en la función jurisdiccional referida a la individualización de la pena. “Si la pena impuesta en su día aparece enmarcada con la previsión de la nueva ley penal, no es factible hablar de la norma más favorable, en los términos del art. 2.2 CP, y ningún error cabe declarar”.

Por su parte, el magistrado Antonio del Moral García ha emitido otro voto particular al que se adherido la magistrada Ana María Ferrer García, en relación con la controversia de dilucidar si la aplicación de la nueva norma, por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día, apartarse del nuevo mínimo rebajado.

El magistrado discrepa de la sentencia mayoritaria y señala: “No creo que, apreciada la condición de norma más favorable, la revisión de una sentencia que impuso el mínimo punitivo de la norma derogada, aboque inexorablemente a optar por el reubicado suelo penal. La nueva individualización no puede estar condicionada hasta el punto de vedarse cualquier apartamiento del mínimo establecido por la nueva norma. Esa metodología no es fiel, en mi opinión, a la estricta legalidad; y, sobre todo, arroja resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas.”

El magistrado pone de ejemplo que, en base a la tesis de la mayoría, en el supuesto de que una condena ascendiese a doce años y un mes prisión, la revisión según el criterio mayoritario del órgano encargado de la misma podría recorrer toda una nueva horquilla punitiva (entre siete y hasta doce años). “Le bastaría razonar por qué para fijar como condena nueve, diez u once años de prisión, pero, de forma incomprensible, una pena de doce años solo admitiría una solución revisora: su conversión en siete años de prisión”.

Un automatismo que falla cuando los cambios son menos simples, como la remodelación de tipicidades o la recomposición de penalidades, y que si se intenta trasladar a esa otra clase de modificaciones legislativas, degenera en irracionalidad o propicia resultados incomprensibles, a juicio del magistrado