El Supremo pregunta al TJUE si se puede sustituir la fijeza del trabajador en abuso por el pago de una indemnización elevada

Dos meses y medio después de aquel 4 de marzo, cuando se conoció el interés de la Sala Social de plantear una cuestión prejudicial, y tras una sentencia polémica que puso sobre la mesa las discrepancias internas del Supremo, este viernes se ha dado a conocer en un auto de 36 páginas la cuestión prejudicial de la Sala ante la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de junio.

El TJUE dictó el pasado mes de febrero una sentencia en la que denunciaba que la legislación española no disuade adecuadamente a las Administraciones Públicas del abuso de la contratación temporal y planteaba, como una posible solución, hacer fijos a los trabajadores afectados.

El Supremo, en ese fallo polémico de abril que luego generó una rectificación, dejaba claro que no puede interpretarse que esta sentencia implique una conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en trabajadores fijos, porque ello sería «incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública, que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la Función Pública, y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente».

Por la redacción de las preguntas da la sensación de que la Sala tiene claro que la fijeza no es la solución a la situación del abuso y que el indefinido no fijo es una figura válida para resolver la problemática de estos profesionales.

Las preguntas que plantea el magistrado ponente Sebastián Moralo son las siguientes:

• Principal: ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
• Subsidiaria: De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, ¿el reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?

Fuentes de la Sala Social del Supremo han explicado a Economist & Jurist que siempre han respetado y respetarán las sentencias del TJUE y que el fallo que dictó el tribunal europeo «nunca dijo que la única solución para los indefinidos no fijos fuera la declaración de fijeza», estableciéndose «expresamente» soluciones alternativas.

En dicha cuestión prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia la tramitación por el procedimiento acelerado de la petición, o en su caso, tratamiento prioritario. Al mismo tiempo, se suspenden las actuaciones del Supremo hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Miles de interinos esperan una solución a su situación de abuso que podría ir desde la fijeza, al cese sin indemnización o a una indemnización disuasoria. (Imagen: E&J)

Indemnización en lugar de fijeza

Las dudas de la Sala Social del Supremo están presentes, de ahí que planteen la cuestión prejudicial, aunque también podrían haberse esperado a la sentencia del TJUE del próximo 13 de junio, que resolverá una consulta del Juzgado 17 de lo Contencioso de Barcelona.

Las preguntas están relacionadas con la figura del indefinido no fijo, creada en 1996 y que se ha mantenido hasta el momento en muchas sentencias, pese a que no deja de ser un temporal más, porque esa persona, en el momento que su plaza sea ocupada por alguien que apruebe un proceso selectivo, perdería la plaza.

La Sala respalda al indefinido no fijo por varios elementos: a) Defiende su derecho a seguir trabajando (pese a que accedió solo para un periodo temporal); b) Reclama del empleador la convocatoria de la plaza; c) Asigna una indemnización equivalente a la del despido por problemas empresariales en caso de no superar las pruebas convocadas; d) Descarta que pueda invocarse un término final para extinguir el contrato; e) Extiende al indefinido no fijo todos los derechos del personal fijo.

En esencia, la cuestión prejudicial aborda el debate que se ha suscitado en los últimos años entre el derecho interno, que habla de la igualdad, mérito y capacidad, y la normativa de la UE, que habla del acceso a la fijeza como forma de resolver el abuso en el caso de que no haya otras medidas para resolverlo.

Este mismo debate se ha recrudecido en la sociedad en dos bloques: los defensores de la fijeza por los procedimientos habituales, opositores, funcionarios y sindicatos; y aquellos que creen que, al no haber sanciones por el abuso en nuestro ordenamiento jurídico, la fijeza podría ser la solución para estas situaciones de encadenar contratos temporales.

En esta oportunidad, la Sala Social introduce un elemento que parece definir sus tesis: no ofrecer la fijeza en estas situaciones de abuso y sí optar por una indemnización disuasoria.

Los magistrados plantean que dicha indemnización sea superior a la de 20 días por año trabajado, como medida adecuada y suficiente para cumplir con la normativa de la Unión Europea en la prevención y sanción de los abusos derivados de la utilización indebida de contratos temporales en el sector público.

El problema de esa indemnización disuasoria es que, al haber un elevado número de trabajadores en fraude de ley, cercano al millón en toda España, esa compensación podría generar un agujero importante tanto a la Administración central como al resto de las comunidades autónomas implicadas.

La Sala Social que preside Antonio Sempere insta al TJUE a que impulse el procedimiento acelerado para esta prejudicial. (Imagen: Poder Judicial)

Choque derecho nacional con jurisprudencia comunitaria

A lo largo de casi cuarenta páginas, el Pleno de la Sala IV expone los hitos fundamentales de su contenido, aglutinados en distintos enunciados donde la Sala plantea el choque existente entre la normativa nacional, que fomenta la igualdad, mérito y capacidad, y la normativa jurisprudencial.

En dicha cuestión prejudicial, se deja como inamovible el acceso a la fijeza por el proceso selectivo que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad. La figura del indefinido no fijo sigue siendo válida pese a las sentencias del TJUE y, según la Sala, incluso está respaldada por el Tribunal de Luxemburgo.

También reconocen que la jurisprudencia ha ido equiparando los derechos del personal indefinido no fijo con los del personal fijo (remuneración, promoción profesional, incentivos, etc.), sin perjuicio de requerir a la Administración empleadora para que la plaza sea convocada a concurso público.

Al mismo tiempo, señalan que el cese de un trabajador indefinido no fijo por cualquier causa distinta a la apuntada es tratado como el de un empleado fijo, y que el cese de dicho trabajador, al que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, invocando la llegada de un término temporal (que es inexistente), aboca a la declaración de que existe un despido nulo (con obligada readmisión).

En dicho auto, la Sala Social sigue respaldando la figura del indefinido no fijo, pese a que el TJUE ya ha dicho que no es solución a la fijeza. El Tribunal Supremo defiende esa figura, indicando que esa figura es válida y necesaria.

La cuestión prejudicial concluye señalando que está en juego tanto el derecho a la no discriminación y la libre circulación de cuantas personas quisieren intentar acceder al empleo público desempeñado por quien solo debía haberlo hecho de modo temporal. Al mismo tiempo, el ponente señala que existen numerosas garantías y cautelas para proteger a estas personas indefinidas no fijas, pero sin concederles la definitiva propiedad del puesto desempeñado.