El Supremo reconoce el derecho de las familias monoparentales a doblar el permiso de maternidad para evitar la discriminación de los recién nacidos

El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido el derecho de las familias monoparentales a extender de 16 a 26 semanas el permiso de maternidad para evitar la discriminación de los menores recién nacidos. El tribunal establece que esta es la interpretación que debe darse al permiso regulado en el Estatuto del Personal Público.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) se ha pronunciado así en la sentencia número 1612/2024, de 15 de octubre –disponible en el botón ‘Descargar resolución–, en la que estima el recurso de una profesora a la que la Dirección Provincial de Educación de Valladolid rechazó su solicitud para ampliar el permiso de maternidad de 16 a 24 semanas por tratarse de una familia monoparental.

El criterio de esta sentencia del Supremo también lo defendieron en su día los magistrados de la Sala de lo Social Ignacio García-Perrote y la magistrada emérita Rosa María Virolés, entonces presidenta de la Sala, en un voto particular discrepante de la sentencia de Pleno 169/2023, de 2 de marzo, en la que Sala Cuarta rechazó juzgar con perspectiva de género la prestación adicional en familias monoparentales. Las razones de su discrepancia eran principalmente «el interés del menor, de obligada consideración primordial» y los precedentes de la Sala basados en el interés superior del menor y su consideración primordial, así como en la perspectiva de género.

También han abogado por este derecho a doblar el permiso por nacimiento y cuidado de menor las magistradas del TSJ de Canarias Gloria Poyatos Matas y Rosario Arellano Martínez, quienes formularon un voto particular discrepante a una sentencia de 24 de enero de 2023 (recurso de suplicación1910/2021) que igualmente rechazó la acumulación del permiso de paternidad en familias monoparentales y, en consecuencia, revocó una sentencia que amplió a 26 semanas el permiso a una mujer inseminada de forma artificial que decidió criar sola a su hijo.

Ambas juzgadoras destacaron que en la resolución del debate jurídico planteado integran las perspectivas de infancia y de género en la interpretación del derecho solicitado por la madre, partiendo del hecho incuestionable de que el 81% de las familias monoparentales se encabezan por mujeres, así como que los permisos solicitados revierten en los cuidados del bebé, lo que da sentido a una interpretación con perspectiva de infancia, de acuerdo con los mandatos internacionales vinculantes para los órganos jurisdiccionales, en su condición de poder del Estado.

«La Policía Nacional es pionera a nivel de conciliación familiar en este tipo de casos de familias monoparentales», señala a Economist & Jurist Nadia Pajarón, portavoz del SUP, sindicato que ganó el primer caso, mediante instancia, en septiembre 2021 y que fue favorable sin necesidad de llegar al Supremo, y a raíz de la cual todas las resoluciones con la misma problemática son favorables a los agentes que lo solicitan».

(Imagen: E&J)

El caso

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valladolid dio la razón a la madre, en septiembre de 2021, al entender que aplicar la normativa vigente a un único modelo de familia biparental era claramente discriminatorio. Sin embargo, en mayo de 2022 el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (TSJCyL) anuló la sentencia de instancia y confirmó la resolución administrativa, al estimar el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

El TSJ razonó que la demandante «está pidiendo que se le añada a su derecho por parto el del otro progenitor regulado en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es decir, está dando por supuesto que el otro progenitor es un empleado público al que se le aplica el régimen funcionarial y que el derecho por “paternidad” que regula dicho texto legal le es aplicable», y «en autos no consta que el otro progenitor sea un empleado público de ese tipo y que le sea de aplicación el régimen de licencias y permisos de tal condición».

El Tribunal Supremo aborda este caso debido a la controversia que existe en esta materia y por la disparidad de criterios sobre esta cuestión que hay en las Salas y en los distintos Tribunales Superiores de Justicia. El interés casacional para la formación de jurisprudencia era «determinar si, en caso de familia monoparental es posible la ampliación del permiso por nacimiento que le hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al resto de las familias para evitar la discriminación del menor»

Para ello, interpreta el artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP) que regula los permisos de nacimiento para la madre biológica y el otro progenitor. Este artículo concede un permiso de 16 semanas de duración para ella (seis semanas obligatorias para ambos progenitores inmediatamente después del parto).

El Supremo destaca que de todos los intereses que convergen en la caracterización y ordenación de estos permisos el interés del menor destaca sobre ellos, y es así “porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la Constitución), según haya nacido en un tipo u otro de familia”.

(Imagen: E&J)

El tipo de familia no puede determinar la diferencia de trato

El tribunal, integrado por los magistrados Pablo Lucas Murillo de la Cueva (presidente), Luis María Díez-Picazo Giménez, María del Pilar Teso Gamella (ponente), Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y José Luis Requero Ibáñez, explica en la sentencia que “el tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar (que establece el artículo 68 del Código Civil) por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas”.

Para el Supremo, se trata de “una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores». «Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana”, apuntan los magistrados

En consecuencia, dictaminan que la interpretación que hace del artículo 49 del TRLEBEP es la que “resulta conforme con la Constitución, en concreto los artículos 14 y 39, y el resto del ordenamiento jurídico, respetando la igualdad y el interés superior del menor, mediante la proscripción de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento”.

El Supremo no divisa “ninguna circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre ambas situaciones jurídicas equiparables, entre menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental, a los efectos del artículo 49 de tanta cita».

La magistrada María del Pilar Teso Gamella, ponente de esta sentencia. (Foto: Poder Judicial de Perú)

«Ni siquiera resultan entendibles, como antes adelantamos, las razones por las que unos menores recién nacidos puedan recibir durante más tiempo la atención y los cuidados de alguno de sus progenitores, empleados públicos y otros no. Todos deben recibir el cuidado y atención a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, en la misma medida, sin que la interpretación de la Ley pueda conducirnos a conclusiones que lesionen la igualdad”, subraya.

El TS recuerda en la sentencia que el único supuesto de familia monoparental que ha regulado expresamente la ley, que es el provocado por el fallecimiento de la madre, permite la suma de ambos permisos. “En este supuesto del progenitor viudo, por tanto, la duración del permiso sí se extiende hasta el límite de las familias biparentales produciéndose la suma o adición que ahora postula la parte recurrente para la familia monoparental, naturalmente en la parte que reste del permiso que, en su caso, hizo uso la madre antes de fallecer”, razona el TS.

«La respuesta a la cuestión de interés casacional, en definitiva, es que en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del TRLEBEP, ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el apartado a) (16 semanas), el previsto en el apartado b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas). Si bien, insistimos, en este caso se solicitó, y se concedió por el Juzgado, únicamente la adición de 8 semanas», concluye.