El Supremo, tras la sentencia del TJUE: “La comisión de apertura no es, ‘per se’, abusiva”

El Tribunal Supremo considera que debe corregir su jurisprudencia en materia de cláusula de comisión de apertura en contratos hipotecarios tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una sentencia del pasado 16 de marzo. “No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula de comisión de apertura, sino que depende del examen de cada caso”, señala el Supremo. El TJUE estableció que dicha cláusula no forma parte de los elementos esenciales del contrato, tal y como había establecido hasta ahora el Alto Tribunal. Esto implica que esta cláusula puede ser objeto de control de contenido y ser declarada nula por abusividad, aunque sea transparente. En este caso, sin embargo, el Supremo estima el recurso de casación de CaixaBank y considera ajustada a derecho una cláusula de apertura, que las instancias previas habían anulado por abusiva.

Tras la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el TS, el tribunal que interpreta el derecho comunitario señaló que la Directiva 93/13 CEE se opone a una normativa nacional que considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato.

El Tribunal Supremo recuerda que las normas de transparencia bancaria otorgan a la comisión de apertura un tratamiento diferente al resto de comisiones bancarias y que en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. Los gastos que se repercutan, recuerda, deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos que puedan acreditarse.

La sentencia del TJUE especifica cuales son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible. El juzgador debe evaluar las consecuencias económicas que tiene dicha cláusula para el consumidor, verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previos, comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y valorar la atención que un consumidor medio presta a una cláusula de este tipo. Añade que la naturaleza de los servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto, aunque el prestamista no tiene la obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados.

TJUE. (Foto: E&J)

Tras la resolución del tribunal con sede en Luxemburgo, el Tribunal Supremo colige que no cabe afirmar que una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete, en todo caso, el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. En otras palabras, la cláusula “no es per se abusiva”, sino que se deben valorar las circunstancias caso por caso y “no cabe una solución unívoca sobre la validez o nulidad de la clásula”.

En el caso concreto que motiva esta sentencia del 29 de mayo, 816/2023, se considera que los términos están redactados de una forma clara, que la cláusula supone un pago único, que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto y que la cantidad contenida en la cláusula de CaixaBank – que el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial Palma de Mallorca había declarado nula– fue transparente y no abusiva. La AP, señala, “que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE”

A juicio de Arriaga Asociados, despacho especializado en esta materia, la aplicación de esta sentencia del TJUE “significa que evaluados individualmente, la comisión de apertura puede ser declarada nula y desde Arriaga Asociados hemos conseguido sentencias favorables, posteriores a la Sentencia del TJUE, en Audiencias Provinciales de Madrid (nº1012/2023 de 26 de abril y nº1020/2023 de 27 de abril), Vizcaya (nº319/2023 de 2 de mayo y nº325/2023 de 4 de mayo) y A Coruña [sentencia núm. 252/2023, de 14 de abril] que, con argumentos similares a los que utiliza la Audiencia Provincial de Murcia (Sentencia de 17 de abril), en las que sí consideran abusiva la comisión de apertura”. En este sentido, desde Arriaga aseguran que “van a seguir defendiendo la falta de transparencia y abusividad de una comisión que no se puede negociar con el banco, carente de motivación lícita ni justa causa, que impone el banco en contra de los consumidores, para valorar la viabilidad de la operación de préstamo sin permitir una alternativa (por ejemplo, acudir a un tercero independiente)”.