El TSXG condena al Sergas a indemnizar con 90.000 euros a un paciente por mala praxis y daño moral 

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha condenado al Servicio Gallego de Salud (Sergas) a indemnizar con 90.000 euros a un paciente  del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS) por mala praxis y daño moral procedente de una pérdida de oportunidad. Cantidad a la que se sumarán los intereses legales desde la reclamación administrativa.

Le extirparon el bazo y parte del páncreas tras la demora en el diagnóstico de un carcinoma renal.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) ha estimado así parcialmente el recurso de apelación que interpuso, asistido  por el abogado Alfonso Iglesias Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Santiago de Compostela que en julio de 2022 estimó parcialmente su demanda contra la desestimación por silencio de la reclamación patrimonial que presentó en marzo 2019 por los daños y perjuicios causados por «el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria».

El demandante reclamaba una indemnización de 300.000 euros, más intereses. El Juzgado la fijó en 64.466 euros. Cantidad que cuantificó aplicando el baremo existente para daños causados en accidentes de vehículos a motor en 71.629,89 euros, y efectuó una reducción del 10% en aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad e incertidumbre causal. 

En el recurso de apelación su abogado destacó que se había valorado incorrectamente el daño irrogado al demandante, con la consiguiente vulneración del principio de reparación íntegra del daño. Adujo que la resolución adolecía de contradicciones en su fundamentación que llevaban a una sentencia «injusta, por ser insuficiente en relación al daño causado la cuantía indemnizatoria de 64.466,90 euros».

El alto tribunal gallego concluye que efectivamente, esa cantidad por las consecuencias lesivas derivadas de la actuación con mala praxis fijada es insuficiente, y la incrementa en 25.534 euros.

La argumentación del TSJ

El tribunal, integrado por los magistardos Benigno López González (presidente), María Amalia Bolaño Piñeiro y Mónica Sánchez Romero (ponente), expone en su sentencia -830/2023, de 14 de noviembre- que el Juzgado reconoció la existencia de una pérdida de oportunidad por la demora en el diagnóstico, y una mala praxis con resultado de secuelas, pero que a la hora de fijar la indemnización, se basó en la reparación integral del daño para considerar las secuelas y días de incapacidad temporal que señalaba el perito, además de aplicar un factor de corrección por perjuicios económicos y otro por incremento de riesgo de muerte, pero no aclaró en qué medida está indemnizando la pérdida de oportunidad.

Y destaca que ante las secuelas “no cabe obviar la situación de mayor vulnerabilidad en la que se encuentra el demandante tras la extirpación de bazo y parte de páncreas», la cual «no puede considerarse solventada por el hecho de que se le pongan más vacunas”. 

Señala que también ha de valorarse que esa situación “supone una mayor intolerancia alimentaria a la mayor parte de comidas grasas, algunas verduras, con problemas digestivos y molestias abdominales”.

“Tampoco puede desconocerse la existencia de hernia postquirúrgica”, y que “resulta indudable la existencia de un trastorno ansioso-depresivo reactivo a la situación por parte del paciente”, prosigue.

En cuanto a las secuelas de carácter estético, indica que no habría que considerar la cicatriz derivada de la nefrectomía, porque existiría aunque no se hubiera dado la mala praxis enjuiciada, al ser la intervención quirúrgica adecuada para actuar contra el carcinoma renal, sino la cicatriz a mayores, por las intervenciones posteriores para solventar la lesión iatrogénica sufrida durante la nefrectomía.

El tribunal apunta que tampoco puede obviarse que se reconoció una responsabilidad patrimonial ante el manejo con demora en el diagnóstico del carcinoma renal. 

El tribunal hace hincapié en que se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo (TS) -sentencia 418/18 de 15 de marzo de 2018- que declara que en caso de la pérdida de oportunidad, el daño que se indemniza no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. 

Por tanto, en este caso, ha de valorarse, según detalla, la pérdida de una alternativa de tratamiento, “lo cual se asemeja, en cierto modo, al daño moral, que es el concepto indemnizable”.

Afirma que aunque se apreció pérdida de oportunidad, no consta que el juzgador de primera instancia hubiera tenido en cuenta ninguno de los factores a considerar según la jurisprudencia para indemnizar, a modo de daño moral, por esa incertidumbre sobre lo que hubiera pasado de haberse diagnosticado antes el tumor. Es más, subraya que la consideración de la doctrina de la pérdida de oportunidad «fue utilizada como  factor de reducción de la indemnización por la mala praxis”. 

En tal sentido, “ha de valorarse lo que sí se indicaba en la sentencia sobre la posibilidad que, de ser cogido con anterioridad el tumor, y ser, por tanto, menor, podría no  haberse requerido la nefrectomía total, sino únicamente parcial», argumenta.

Y ello sin perjuicio de que, en cuanto a la probabilidad de ese resultado distinto, dado el tiempo de retraso en el diagnóstico, «han de considerarse también las manifestaciones de la doctora en relación a que la influencia de esa demora, en este caso, no habría sido relevante, y constando en la historia que hubo una curación, sin que en controles tras la intervención se evidenciase recidiva ni enfermedad metastásica”, concluyen los magistrados.

La sentencia todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.