Es deber del interesado justificar la confidencialidad de un documento concursal, pues no basta con invocarla

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra ha concluido que para que un documento sea declarado confidencial deben existir buenos motivos; es decir, no basta simplemente con declarar que lo son, sino que el interesado ha de justificar tal decisión de confidencialidad en el marco de un concurso público. Al menos, así se ha pronunciado el magistrado Antonio Sánchez Ibáñez después de desestimar el recurso de apelación presentado por ISS Facility Services, una compañía de servicios a instalaciones fundada en Copenhague.

El caso en cuestión (cuya sentencia puedes consultar pinchando en ‘descargar resolución’) llegó a la Justicia después de que el Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea declarara «no confidencial» la documentación presentada por la compañía en cuestión en el procedimiento de adjudicación del servicio de limpieza del edificio de Conde Oliveto y los centros de salud de Atención Primaria y Este.

Tras esta decisión, la empresa de servicios procedió a interponer un recurso de alzada, que fue resuelto en sentido desestimatorio por la Consejera de Salud, que ratificó la decisión inicialmente tomada. En base a ello, la compañía presentó una demanda ante la Justicia, que fue nuevamente rechazada, esta vez por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pamplona. Mostrando de nuevo su desacuerdo, la mercantil interpuso un recurso de apelación, que terminó llegando al TSJ de Navarra.

En el mismo, ISS Facility Services reiteraba la confidencialidad ex Ley 9/2017, sosteniendo que «los procedimientos cuya declaración de confidencialidad interesó en vía administrativa configuran un modelo de producción y de forma de trabajar de especialmente válido, como se desprende del hecho de haber obtenido la máxima puntuación en el concurso y que, por ello, publicar los mismos supondría una ventaja injustificada para sus competidores».

Contra esta valoración se alzó el Servicio Navarro de Salud, argumentando que ha de ser la actora quien ha de acreditar cuál es la confidencialidad que se vería afectada negativamente por la publicación de sus procedimientos de trabajo y de organización. Asimismo, criticaba que la mercantil, en realidad «pretende que el resto de concurrentes no conozcan los motivos que han llevado al órgano de selección a elegirla y a puntuarla de una determinada manera». Finalmente, señalaba que la apelante ya conocía la obligación de que su oferta fuese conocida por los demás licitadores, puesto que se trata de un concurso público.

Sobre los principios de transparencia y publicidad

Para resolver este conflicto, el magistrado del TSJ de Navarra ha creído conveniente recordar la posición de la jueza de instancia, la cual declaró que la mercantil demandante no llegó nunca a acreditar que las ventajas para la competencia aducidas por el actor estuvieran vinculadas con secretos técnicos o comerciales. Por su parte, en lo referente a la descripción de los sistemas de limpieza, señaló que «el solo hecho de haber obtenido la máxima puntuación no supone que los procedimientos en cuestión debieran ser declarados confidenciales, puesto que en el caso, ha de unirse a los principios de transparencia y publicidad en la contratación […]». Finalmente, sentenció que la actora no justificó haber adoptado medida alguna tendente a proteger sus secretos comerciales.

(Imagen: E&J)

En respuesta a este razonamiento —y haciendo alusión a la legislación y jurisprudencia previa— el TSJ ha subrayado lo expuesto en la cláusula 7.4 de los pliegos reguladores del contrato de servicios de limpieza para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea durante el año 2023, que establece que «los licitadores deberán indicar, si procede, qué documentos o partes de los mismos o datos incluidos en sus ofertas, por formar parte de su estrategia empresarial, consideran confidenciales, sin que puedan extender la declaración de confidencialidad a toda su propuesta. La condición de confidencialidad debe reflejarse claramente en el propio documento al que se atribuya tal condición, indicando expresamente los motivos que justifican esa consideración».

La cláusula 7.1, por su parte, dispone que «la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicional por el licitador del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones previstas en los pliegos que rigen el contrato, sin salvedad o reserva alguna, así como la declaración responsable de la exactitud de todos los datos presentados y de que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para la contratación de que se trata».

A su vez, el artículo 54 de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos, recoge que «los poderes adjudicadores sometidos a esta ley foral no divulgarán dato alguno de la información técnica o mercantil que haya facilitado quien licita, que forme parte de su estrategia empresarial y que éstos designen expresamente como confidencial y, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. En todo caso, la declaración de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de transparencia, publicidad e información que debe darse a cada participante».

Teniendo esto en cuenta, el TSJ de Navarra ha determinado que debe prevalecer la interpretación realizada tanto por la Administración como por la Juez «quo» respecto a la extemporaneidad en la justificación del carácter confidencial de su propuesta. Primero, porque las propias bases, como ya hemos expuesto, son ley del concurso y, tras su aprobación, vinculan por igual a la Administración y al particular. Segundo, porque según la vigente legislación en materia de contratos públicos, la confidencialidad debe compatibilizarse con los principios de publicidad y transparencia. De esta manera, el apelante tuvo la oportunidad de obtener la declaración de confidencialidad con las condiciones exigidas por la base que requiere hacer la declaración claramente en el propio documento e «indicar expresamente los motivos que justifican esa consideración,» lo cual no hizo. Esto basta para desestimar el recurso de apelación.

Además, ha puntualizado que de las alegaciones de la apelante no se desprende que los documentos en cuestión debían ser declarados «confidenciales.» A pesar de las detalladas explicaciones proporcionadas por la actora, expuestas después de haber presentado su propuesta, no se explica por qué los procedimientos descritos son confidenciales en el sentido de formar «… parte de su estrategia empresarial» o de contener «secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas,» más allá de la afirmación categórica de la actora.

Tampoco se ha acreditado que la apelante hubiera adoptado alguna medida para salvaguardar dichos secretos. Además, una buena parte de lo que se pretendía declarar confidencial eran las propias prescripciones técnicas del pliego, o procedimientos y medios empleados que proceden de productos disponibles en el mercado. Finalmente, cabe destacar que la actora pretende la declaración de confidencialidad de su oferta, en detrimento del principio de publicidad y transparencia en el concurso. Por todo ello, la interpretación hecha por la Administración y confirmada por la Juez «quo» debe prevalecer sobre la sostenida por la actora, según el Tribunal.