Exhibicionismo: ¿el menor debe ver el acto para que sea punible?

La falta de consenso en torno al delito de exhibicionismo genera algunas situaciones de confusión entre las fuerzas y cuerpos de seguridad. La semana pasada, por ejemplo, la Ertzaintza detuvo a un hombre por un presunto delito de exhibicionismo en una situación que sembraba ciertas dudas entre los miembros de la propia comisaría.

Según el artículo 185 del Código Penal, “el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses”. La duda, en muchos casos surge en torno a ese “ante”. ¿Se trata de un delito de peligro o de resultado? ¿el menor debe ver el acto obsceno o basta con que exista la posibilidad de que el menor lo vea?

Sobre esto se pronunció, a mediados del año pasado, la Audiencia Provincial de Barcelona en una sentencia, con un voto discrepante, que acabó confirmando la condena impuesta por un Juzgado de lo Penal a un hombre que se había masturbado cerca de varios menores, aunque no constaba que estos lo hubiesen visto. El hombre se encontraba en la playa, fuera de la zona acotada para el baño nudista, con grupos de menores a unos diez metros. Dos agentes de la Guardia Urbana intervinieron y lo denunciaron tras ser requeridos por este motivo.

Audiencia Provincial de Barcelona. (Foto: Archivo)

El hombre recurrió la sentencia de 15 meses de multa porque consideraba que no había quedado demostrado que su comportamiento fuera observado por menores de edad. La Audiencia Provincial, en su resolución 302/2022, alude a la sentencia 968/2009 del Tribunal Supremo para afirmar que “no es exigible un dolo específico de involucrar al menor en su contexto sexual, sino que basta simplemente con que se realice esa conducta a su vista”. Aunque esa misma sentencia afirma que “bastará con la constancia de que los hechos se han realizado de modo que inevitablemente han sido contemplados por la menor”. Por su parte, la sentencia 697/2006 sostuvo que la ejecución ““ante” menores o incapaces, aunque de ello no se desprende que sea un requisito del tipo penal que la acción ilícita sea percibida por un menor de edad”. O lo que es lo mismo, según la mayor parte de los magistrados, “los requisitos del tipo se colman simplemente con que el acto se ejecute ante menores”.

La magistrada Yolanda Rueda Soriano, sin embargo, no comparte que la conducta típica sea considerada consumada si el sujeto pasivo no ha percibido el acto. El objeto de protección del delito que se analiza es la protección de la infancia, advierte Rueda. “Teniendo en cuenta el objeto de protección de dicha norma considero necesario el contacto visual del menor con el acto de contenido sexual y calificado como obsceno”. Recuerda, además, que la Sentencia del Tribunal Supremo 685/2018 absolvió al acusado del delito de exhibicionismo porque el niño estaba dormido mientras el hombre se masturbaba, de forma que no pudo ver el acto que, en esto si existe consenso, «no está capacitado para asimilar ni comprender el alcance de su significado». En ese mismo sentido interpreta la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009. Por tanto, concluye, “considera que el exhibicionismo no es un delito de riesgo sino que se exige el contacto visual con el acto obsceno”. El psicólogo, jurista y miembro de la Ertzaintza, Erick Eduard Ruiz, que ha advertido esta confusión, espera “que el Supremo nos saque de dudas”.

«Yo diría que es un delito de resultado, que debe ser visto. Se puede oír que es un delito de mera actividad pero no porque haga falta que lo vea el sujeto pasivo para que se consume, sino porque para que se consume no es necesario alentar los deseos o instintos del menor, sino que basta con realizar la acción ante el sujeto pasivo», añade una abogada penalista.