Expertos advierten que la eliminación de mensajes por parte del fiscal general podría chocar con el Código Penal

WhatsApp y Google conservarán los documentos y mensajes eliminados por el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, entre el 8 y el 14 de marzo de 2024. Así se lo hicieron saber a la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil los pasados 29 de enero y 10 de marzo, respectivamente, después de que agentes del cuerpo solicitaran, a petición del magistrado del Tribunal Supremo, Ángel Hurtado, la preservación de dichos datos. Y así mismo lo han comunicado esta semana desde el cuerpo.

En tales mensajes, borrados por el fiscal general cuando se enteró de que estaba siendo investigado, podría estar la clave que esclarezca quién filtró el correo electrónico que el abogado de Alberto González Amador, pareja de Isabel Díaz Ayuso, envió a la Fiscalía antes de su publicación en prensa. Unos acontecimientos que, a falta aún de responsables, suponen un delito de revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal.

De momento, tanto el fiscal general como la fiscal jefe provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, y el teniente fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General, Diego Villafañe, están siendo investigados por estos hechos. Sin embargo, García Ortiz es quien se encuentra ahora mismo en el punto de mira, pues después de conocer que el Supremo había abierto causa penal contra él, procedió a borrar toda la información de dos de sus teléfonos, así como a eliminar su cuenta personal de correo.

La destrucción de estos archivos ha obligado al magistrado Ángel Hurtado a prorrogar la causa, ya que, tal y como informó el instructor hace dos semanas, el «haber hecho desaparecer la información que pudiera encontrarse en sus dispositivos» le ha obligado a abrir «una investigación tecnológica de no poca complejidad». Se refiere a que la UCO ha tenido que solicitar a las empresas tecnológicas americanas, WhatsApp y Google, que por favor conservasen la información eliminada por el fiscal general.

Esta petición aún genera ciertos interrogantes, pues aunque desde estas multinacionales se han comprometido a preservar dichos datos, aún no se sabe si accederán o no a entregar tal información a las autoridades españolas. De hecho, este escenario ya ha sido contemplado por Hurtado, quien ha reconocido que, dependiendo de cómo procedan cada una de las dos empresas, «pudiera ser necesario la práctica de alguna otra diligencia de investigación más».

(Imagen: AUGC)

«Podríamos encontrarnos ante un delito de desobediencia y denegación de auxilio»

Con el objetivo de conocer más a fondo las implicaciones legales que podría haber implicado la destrucción de datos por parte del fiscal general en un proceso penal, Economist & Jurist se ha puesto en contacto con Virginia Cera Raimundo, experta en derecho penal en IM Abogados Especialistas, quien ha aclarado a este medio de comunicación que «podríamos encontrarnos ante un delito de desobediencia y denegación de auxilio de los artículos 410 a 412 del Código Penal, en el que se tipifica el comportamiento de un funcionario público que se niegue a cumplir debidamente resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior o aquel que no prestase auxilio a la Administración de Justicia».

En este sentido, ha expresado que «en este caso nos encontramos con que el señor García Ortiz está desobedeciendo e ignorando el auxilio que se le exige conforme a su cargo de fiscal general, es decir, es importante separar quién ha cometido el delito, si la persona o el funcionario, y, en este caso, la observación es clara, ha sido un funcionario público con un cargo tan importante como es el fiscal general del Estado». Tras estas declaraciones, Cera ha querido también dejar claro que «las implicaciones legales deben verse desde la perspectiva del derecho penal sustantivo y desde la perspectiva procesal criminal».

También consultado por Economist & Juirst, Jesús Villamor Blanco, socio responsable del área de derecho penal de Ayuela Jiménez, ha aclarado que «si hay indicios de destrucción de pruebas, la autoridad judicial puede adoptar (siempre que sea solicitado por una parte personada) la prisión provisional como medida cautelar personal regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Si bien, para ello es necesario que concurran todos los requisitos exigidos en el artículo 503 de la mencionada Ley», entre los que se reclama la obligación de entrar a valorar la gravedad del delito, los indicios de culpabilidad y si se cumplen alguno de los fines de la prisión provisional, tales como riesgo de fuga, de destrucción de más pruebas o de reiteración delictiva.

No obstante esto, Villamor ha matizado que la adopción de una medida cautelar como esta es «altamente improbable, más si los mensajes borrados pueden ser recuperados por otra vía, no siendo por lo tanto necesaria la prisión provisional». Una opinión que ha subrayado recordando que toda reclusión debe ser pertinente (que tenga relación con el hecho investigado), necesaria (que no existe una medida menos gravosa para atender al fin perseguido) y proporcional (al final se tiene que hacer un balance al estar en juego el derecho a la libertad deambulatoria de una persona).

(Imagen: Poder Judicial)

«No se espera del investigado que vaya a aportar pruebas en su contra»

Preguntada sobre si la eliminación de mensajes y cuentas de correo electrónico podría considerarse como un delito de obstrucción a la Justicia, Virginia ha sido clara: «Si este acto se ha cometido antes de la apertura de las diligencias, no podría considerarse un delito, pues tal actuar se ampara en el derecho de libertad de cada uno. Por el contrario, una vez comenzada la instrucción, son el juez y la policía judicial las encargadas de asegurarse que los medios de prueba puedan llegar a ser obtenidos con todas las garantías, es decir, no se espera del investigado que vaya a aportar pruebas en su contra«.

A similar conclusión ha llegado Jesús Villamor, quien ha recordado que el delito de obstrucción a la Justicia, así como el de deslealtad profesional, regulados en los artículos 463 y 464 del Código Penal, no contemplan la eliminación de mensajes y cuentas de correo electrónico. Para sustentar esta afirmación se ha remitido al artículo 463, cuya literal lectura deja claro que la obstrucción a la Justicia únicamente se produce cuando «el que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral […]».

Asimismo, sobre si la destrucción de pruebas puede suponer o no la comisión de un delito de autoencubrimiento, este profesional ha remarcado que el derecho a no autoincriminarse y a no confesarse culpable, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 118 de la LECrim, protege a cualquier persona frente a la obligación de aportar pruebas en su contra. Este principio es clave en la jurisprudencia, que entiende que el autoencubrimiento es impune, ya que castigar a una persona por eliminar pruebas que la incriminen supondría vulnerar sus derechos fundamentales.

Según ha explicado Villamor, «una persona no puede ser sancionada penalmente por intentar protegerse de una condena, pues el ordenamiento jurídico reconoce su derecho a guardar silencio y no colaborar en su propia inculpación». Sin embargo, el abogado también ha advertido que esta impunidad no es absoluta y tiene límites claros. «Si la destrucción de datos afecta a terceros o a la investigación de otros delitos, podría justificarse la intervención penal para proteger bienes jurídicos superiores. Podría decirse que el ordenamiento busca equilibrar la protección de los derechos del investigado con la necesidad de perseguir delitos, garantizando que nadie esté obligado a colaborar activamente en su propia condena, salvo en casos de especial gravedad o afectación a otras personas», ha precisado Villamor.

En este sentido, este abogado ha señalado que si bien la eliminación de pruebas en sí misma no es punible dentro del derecho a no autoincriminarse, sí puede ser interpretada como un indicio de criminalidad. Es decir, el hecho de que una persona destruya pruebas puede ser considerado por el juez instructor como un comportamiento sospechoso que refuerce la hipótesis de su culpabilidad. Así, Villamor ha explicado que la valoración de estos actos queda en manos del juez instructor y, posteriormente, del tribunal de enjuiciamiento.

El fiscal general, Álvaro García Ortiz. (Imagen: Poder Judicial)

Cualquier empresa debe responder a los tribunales en un procedimiento judicial

Sandra Sánchez Martínez, abogada especializada en derecho digital de LKS Next Legal, es otra de las expertas consultadas por este medio de comunicación para entrar a valorar los límites legales que rodean este caso en cuestión. Sin embargo, su expertise se configura en torno a la protección de la protección de datos y la privacidad online, motivo por el cual Economist & Jurist ha recurrido a ella para conocer más a fondo las implicaciones de las multinacionales y los derechos digitales en el transcurso de una investigación judicial.

En este sentido, preguntada por los límites legales para que Google y WhatsApp conserven y entreguen datos de terceros, esta abogada subraya que «los límites legales se encuentran detallados en los términos y condiciones (en adelante, T&C) de ambas plataformas, donde se establecen las bases de licitud para la conservación y comunicación de los datos a terceros. En ellas se desglosa la tipología de datos conservados y el plazo de conservación de los mismos. En este caso se entiende, que los datos se conservarán mientras permanezcan activas la cuentas y durante los periodos de prescripción de las posibles responsabilidades que se pudieran derivar de lo fines del tratamiento de los datos».

Ante la cuestión de si solo pueden hacerlo en el marco de una investigación penal, ha explicado que cualquier empresa implicada en un procedimiento judicial, siempre que exista una orden válida, debe responder a las solicitudes de los tribunales, cumpliendo con las obligaciones legales. No obstante, ha matizado que «dependiendo de la naturaleza de la orden judicial, podrían existir protecciones o defensas legales aplicables al investigado».

Respecto a la posibilidad de que estas empresas se negaran a entregar información sin obstaculizar la Justicia, ha indicado que, si se trata de compañías ubicadas fuera de la UE, se debe atender a su legislación específica y a la existencia de tratados de cooperación judicial. En el caso de España y EE. UU., ha recordado que rige el Tratado Bilateral de Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal y el Acuerdo de Asistencia Judicial entre la UE y EE. UU. Si las empresas fueran españolas, ha señalado que, de existir una orden judicial válida, tendrían la obligación legal de facilitar la información conforme al artículo 6.1.c) del RGPD, que establece que el tratamiento de datos es lícito cuando es necesario para cumplir con una obligación legal.

Sobre si el almacenamiento y entrega de datos podría vulnerar el derecho a la privacidad de los investigados, esta experta ha indicado que esto ocurriría si no se respetasen las leyes aplicables o los propios T&C de las empresas. Sin embargo, ha puntualizado que «desde el momento en que un usuario emplea estas plataformas, acepta sus condiciones, por lo que sus datos serán almacenados y entregados conforme a lo estipulado, sin que ello implique necesariamente una vulneración de su privacidad».

Finalmente, ante la posibilidad de que el fiscal general inicie acciones legales si estas empresas entregaran información previamente borrada, Sánchez Martínez ha afirmado que cualquier persona que considere vulnerados sus derechos puede emprender acciones legales. No obstante, ha advertido que muchas compañías establecen en sus T&C que, en ciertos casos, pueden conservar información por motivos legales, incluso después de la eliminación de una cuenta, si media una solicitud legal válida. Por ello, ha concluido que la viabilidad de tales acciones dependerá del contenido específico de dichos términos y condiciones.

Agencia Española de Protección de Datos. (Imagen: AEPD)

Sobre las comisiones rogatorias internacionales

Con respecto al papel que ocupan las comisiones rogatorias internacionales en la obtención de pruebas, Virginia ha expresado que éstas son «un excelente mecanismo de auxilio judicial internacional gracias al cual podemos obtener labores cooperación en procesos judiciales», ya que permiten la cooperación judicial entre países. En este sentido, ha señalado que «tanto WhatsApp como Google pueden cooperar sin dificultades con el sistema judicial español en un delito como es la revelación de secretos, ya que, debido a la magnitud y la gravedad del caso, siendo el sujeto activo un cargo tan importante para el estado español, es imprescindible que nuestros juzgados cuenten con el apoyo y eficacia de las comisiones rogatorias».

Atendiendo al efecto probatorio de que empresas extranjeras como WhatsApp y Google conserven los mensajes del fiscal general, Cera ha reconocido que esto «puede ser favorecedor de cara a un proceso judicial tan relevante como este». No obstante, también ha planteado la cuestión de cómo afecta al derecho a la privacidad que grandes empresas puedan conservar información eliminada por sus usuarios: «Debemos plantearnos cómo afecta que las grandes empresas tengan este poder sobre nuestra privacidad cuando nosotros mismo hemos elegido eliminar mensajes, imágenes u otro tipo de documentos».

Para Villamor, dado que una comisión rogatoria constituye un mecanismo de cooperación judicial internacional mediante el cual un juez o tribunal solicita asistencia a las autoridades jurisdiccionales de un Estado extranjero, con la finalidad de practicar diligencias, recabar pruebas o recabar información relevante —y al ser un elemento de cooperación judicial internacional— «simplemente tendremos que revisar el instrumento jurídico de cooperación entre ambos estados, en este caso, España y Estados Unidos. En concreto, existe un acuerdo bilateral de 1990 y un acuerdo con la UE de 25 de junio de 2003, y que fue ratificado por España en 2004».

En cuanto a la repercusión de estas pruebas en el procedimiento, Virginia ha explicado que, si el Tribunal Supremo lograra obtener los mensajes y correos electrónicos del fiscal general, «podríamos vernos ante un auto de sobreseimiento, es decir, cerrar el proceso por falta de pruebas porque no haya nada de que imputarlo, o que por fin encuentren los mensajes que son necesarios para demostrar que hay indicios racionales de criminalidad».

Mismo punto de vista ha compartido Jesús, quien ha considerado que el hecho de que multinacionales extranjeras como WhatsApp y Google guarden los mensajes del fiscal general «tan solo significa que si son requeridas para aportar dicha documentación, de acuerdo con los instrumentos de cooperación, esos datos accederán al procedimiento y se convertirán en un medio de prueba para valorar la posible existencia de una actuación delictiva por el sujeto investigado».