¿Indemnización tasada o a la carta? La reforma del despido improcedente que plantea el CEDS modificará el Estatuto de los Trabajadores

Estos últimos días se ha conocido el anuncio de la reciente resolución del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), que considera que la indemnización por despido improcedente fijada en 33 días por año trabajado no siempre cumple con el principio de resarcimiento que establece la Carta Social Europea y el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Se trata de una medida de presión que, según valoraron diferentes fuentes consultadas por este medio, le sirve a la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, para modificar la legislación y aumentar el coste de las indemnizaciones que deben pagar los negocios a sus asalariados cuando les despiden de forma improcedente. De hecho, esta resolución del Comité Europeo proviene de una demanda de los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT) y Comisiones Obreras (CCOO).

Sin embargo, expertos consultados por Economist & Jurist señalan que las resoluciones del CEDS no son vinculantes. A pesar de ello, “es un dictamen que sirve como recomendación a España para que efectúe cambios en la regulación laboral. Lo que hace es presión al Gobierno para reformar el despido con vistas a su encarecimiento”.

Para el magistrado de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Ignacio Moreno, «sabiendo que el 90% de las empresas son pymes, sería recomendable poder crear un baremo indemnizatorio desde el diálogo social, donde se tuvieran en cuenta diferentes factores, similar al que hay en los accidentes de tráfico para que los jueces podamos calcular las nuevas indemnizaciones».

Teniendo en cuenta que Trabajo, con Yolanda Díaz a la cabeza, ya ha mostrado previamente su intención de encarecer el coste que tienen que asumir los negocios cuando se ven obligados a despedir a un asalariado por un motivo no recogido en la legislación, los expertos consultados consideran que, casi con total probabilidad, el Gobierno terminará acatando la resolución del Consejo de Europa en los próximos meses.

El magistrado Ignacio Moreno es partidario de que ese diálogo social cree un baremo que regule las nuevas condiciones del despido. (Imagen: E&J)

Hay que ir caso a caso

Fernando Vizcaíno de Sas, socio de laboral de Ecija, recuerda que “como en otras resoluciones o sentencias de Europa que últimamente están saliendo a la luz, lo que se hace es opinar que la legislación española no se ajusta a las directrices de la Unión en cuanto a las indemnizaciones por despido (en este caso a la Carta Social Europea) y que una indemnización tasada en 33 días, no necesariamente cubre el daño que el despido puede producir”.

Este jurista recuerda que “es una decisión trascendente pero que, una vez más, debe ser adaptada a la realidad del ordenamiento español y de nuestras relaciones laborales”.

“No es un criterio universal que diga que todas las indemnizaciones y en todos los casos serán insuficientes, sino que llama a la reflexión (veremos de quién) de que es algo que debe revisarse en nuestro país”, comenta.

Para este experto, “otra vez surge el debate de si la solución ha de venir por una modificación de la legislación aplicable (Estatuto de los Trabajadores) o si es el estamento judicial quien, en cada caso que analice, debe aplicar un criterio de ponderación en lo que respecta a la indemnización a pagar en caso de despido”.

En su opinión, “parece más una cuestión de casuística y de que, bien estableciendo unos parámetros generales de cómo calcular y aplicar una indemnización (lo que, por ejemplo, ha hecho el Tribunal Supremo en el caso de las indemnizaciones por daños morales), bien valorando esta cuestión en cada caso analizado”.

“Por ello, inicialmente, es posible que vayamos a una unificación doctrinal de los tribunales en este criterio más que a una decisión legislativa tal y como se está debatiendo en el caso de los indefinidos no fijos y la advertencia al estado español sobre el abuso de la contratación en la administración pública”, indica.

A su juicio, “en ningún caso la solución estará en volver a los 45 días por año con el límite de las 42 mensualidades o cantidades superiores o establecer un nuevo tipo indemnizatorio universal en una cuantía más elevada. Esperemos se evite esa tentación nefasta para la creación de empleo y las inversiones en España y que, entiendo, no es lo que el Comité Europeo de Derechos Sociales concluye, ni la Carta Social Europea persigue”, indica.

Al final, cree que “se trata de que ningún trabajador reciba una indemnización que no se ajuste a una compensación por el daño de su despido, lo que dice el Comité, no siempre se va a cumplir con una indemnización tasada”. “No siempre, no es nunca, de ahí que estemos avocados a una revisión en cada caso de esta cuestión”, concluye Fernando Vizcaíno de Sas.

Fernando Vizcaino de Sas cree que habrá que ver caso por caso a nivel de indemnizaciones con este nuevo fallo de Europa. (Imagen: Ecija)

Tasar la indemnización desde el diálogo social

Por su parte, Fernando Ruiz, socio de laboral de Deloitte Legal, subraya que “hay que recordar que el artículo 24 de la Carta Social Europea señala que ‘el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada’”.

“De momento, se conoce únicamente el resultado resumido de dicha decisión y la decisión se fundamenta en que la normativa española no es suficientemente reparadora ni proporcional al daño que producen en todos los casos de despidos sin causa porque fija de manera predeterminada y única la indemnización”, destaca.

Este jurista recuerda que “sin embargo, aún no se conocen exactamente los pormenores y los motivos de dicha resolución”. Desde su punto de vista, “la incertidumbre y la falta de una resolución final que se espera para dentro de unos meses abren un abanico con varias posibilidades, partiendo siempre de la voluntad del Gobierno de España de acatar la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales”.

Ruiz cree que “una opción sería esperar a tener dentro de unos meses la resolución detallada del Comité Europeo de Derechos Sociales y, después de analizar en profundidad dicha resolución y sus causas, hacer una pequeña modificación de la indemnización para resolver los casos específicos que el Comité Europeo de Derechos Sociales considere que no respeten el contenido de la Carta Social Europea”.

A su juicio, este “supuesto podría afectar seguramente a los despidos de personas trabajadoras con muy poca antigüedad”. “Otra opción conllevaría una profunda reforma laboral para la que el Ejecutivo reforzaría la idea de avanzar hacia un ‘Estatuto del Trabajo del siglo XXI’, que, entre otras cuestiones, establecerá ‘garantías para las personas trabajadoras frente al despido, dando cumplimiento a la Carta Social Europea’”, aclara Fernando Ruiz.

Desde su punto de vista, “esta opción supondría aprovechar la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales para aumentar la indemnización legalmente prevista en caso de despido improcedente tal y como está regulada hoy en día. Esta modificación iría encaminada a encarecer el despido improcedente en España”.

Fernando Ruiz considera que se abren varias posibilidades indemnizatorias en este momento y que deberían llevarse a la mesa del diálogo social. (Imagen: Deloitte Legal)

Propuesta de UGT gravosa para el empresario

Este experto cree que, por otra parte, la propuesta presentada por parte de UGT propone modificar la indemnización por despido de la siguiente manera:

“En primer lugar, desde UGT proponen desplazar el actual modelo legal de estabilidad obligacional del empleo por el de estabilidad real, convirtiendo la readmisión de la persona que ha sido despedida sin causa justificada como la solución general. Es decir, que el despido sin causa se traduzca en la nulidad del despido con derecho a readmisión del empleado previamente despedido”, destaca.

Para Ruiz, “en segundo lugar, desde UGT se propone privar al empleador del derecho de opción en caso de despido improcedente y atribuirlo a la persona trabajadora víctima, convirtiendo en solución general la regla prevista ahora únicamente para las representaciones legales de los trabajadores (salvo que esté pactada como mejora convencional)”.

“Es decir, que en caso de despido con motivación real pero que no sea declarado como procedente la opción por la readmisión o la indemnización sea del empleado extinguido y no de la empresa como ocurre en la actualidad”, indica.

A su juicio, “en tercer lugar, desde el sindicato mayoritario se solicita una reforma legislativa del modelo de estabilidad obligacional, mejorando la tutela resarcitoria para garantizar la efectividad del derecho social al trabajo frente al despido arbitrario. Es decir, piden la restauración de los salarios de tramitación, desaparecidos con la reforma de 2012”.

Para este jurista, “en cuarto lugar, se propugna la posibilidad de una indemnización adicional, fijada conforme a un conjunto de factores atendiendo sea a los daños reales (patrimoniales y personales) sea al efecto disuasorio según las circunstancias concurrentes (especial grado de arbitrariedad).

En su opinión, “esta nueva estructura de la indemnización por despido improcedente supondría una indemnización básica por despido improcedente que ha de incluir: (a) tanto los salarios de tramitación de forma obligatoria; (b) como una indemnización tasada de 45 días de salario con 42 mensualidades como tope”.

“Adicionalmente, se propone que esta indemnización básica no podría ser inferior, como ocurre en Italia, a seis meses de salario de la persona trabajadora con independencia de su antigüedad”, comenta.

También considera que “además, se añadiría una indemnización adicional para la reparación del daño real sufrido por el despido sin causa justificada, y probado en sede laboral. Esta indemnización adicional o complementaria tendría como elementos (factores) determinantes de la regulación que fueran objeto de negociación y debate en el marco del diálogo social”.

Fernando Ruiz concluye señalando que “desde nuestro punto de vista, todo cambio que afecte a las empresas a nivel laboral debe hacerse en el marco del consenso entre Gobierno, sindicatos y patronal”.

Alberto Novoa advierte que podríamos volver a los 45 días por año trabajado, una mala noticia porque encarecerá el despido. (Imagen: Roca Junyent)

Llegarán futuras reformas legislativas

Alberto Novoa, socio de laboral de Roca Junyent, cree que “la decisión del Consejo Social (CEDS) podría generar reformas significativas en la legislación española, concretamente en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Las reformas operadas pueden ir por las siguientes líneas:

En primer lugar, habla de la “extensión del período de indemnización: Se podría aumentar el número de días de indemnización por año de servicio para los despidos improcedentes, superando la limitación actual de 33 días. El Gobierno ya dejó apuntado un retorno a las indemnizaciones anteriores a la reforma del año 2012, esto es, 45 días de salario por año de servicio”.

“Este sistema estuvo vigente sin reproches internacionales desde 1980 hasta 2012, si bien, los principios que aparentemente informan la resolución del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), parece que van más en la línea de fijar unos mínimos y dejar que sea la Justicia la que pueda individualizar la indemnización en función de las circunstancias de cada caso”, comenta.

Otra cuestión que cree que podría revisarse es “el tope de mensualidades: Se podría reconsiderar el tope de 24 mensualidades como límite máximo para las indemnizaciones, retornando como en el caso anterior a un tope superior, el de 33 mensualidades que hubo hasta 2012, pero tengo que reiterar que los argumentos del CEDS no van en la línea de establecer un límite máximo”.

Novoa advierte que “es posible también que se fije una indemnización mínima cualquiera que sea la antigüedad del trabajador: Esto también lo apuntó el Gobierno dejando ver la posibilidad de fijar una antigüedad de 6 meses mínimo en todo caso”.

A su juicio, “esto resolvería el problema de las extinciones de contratos de corta duración, pero no terminaría de cumplir tampoco los postulados de la previsible resolución del CEDS”.

Desde su punto de vista, la reforma podría incluir criterios específicos para calcular las indemnizaciones, teniendo en cuenta factores como la antigüedad del empleado, la edad, y las circunstancias individuales y familiares, etc.

El problema es que la fijación de esos criterios, sea como una lista abierta o cerrada, es que dejaría al arbitrio de los jueces la determinación de los importes indemnizatorios y la inseguridad jurídica que generaría ese escenario no es asumible”, comenta.

Para este experto en relaciones laborales “no se trata de que genere desconfianza el criterio judicial, pero sí la dispersión de criterios, una cosa es que la indemnización se fije de acuerdo a criterios objetivables y dentro de unos márgenes tasados y otra que la fijación de los importes y los parámetros carezcan de limitación y lo que en Granada puedan ser 1000 en Soria sean 500 y en Navarra 2300”.

(Imagen: E&J)

Despido más caro y más inseguridad jurídica

Este jurista considera que “en todo caso hay una certeza: esto va a encarecer el despido y va a generar una mayor sensación de inseguridad jurídica, y ambos elementos no son una buena noticia para el mercado laboral”.

En su opinión, “los últimos tiempos están suponiendo un aluvión de normas laborales cargadas de obligaciones para el empresario que para un tejido empresarial como el español y en tiempos de bastante desorden e incertidumbre económica empiezan a no ser asumibles”.

Sobre el papel de los jueces en asuntos que lleguen a los tribunales, Alberto Novoa cree que “en el contexto de la posible resolución del Consejo Social sobre el coste de los despidos improcedentes en España, los jueces podrían considerar varios criterios para individualizar la indemnización por la improcedencia del despido y adaptarla a la situación específica del trabajador.

Para este jurista, estos criterios podrían ser la antigüedad y salario del trabajador, sus circunstancias personales donde valoraría su estado civil, responsabilidades familiares, salud, necesidades económicas y capacidad para encontrar otro empleo, la gravedad del despido y su justificación, cómo impacta ese despido en su carrera profesional, así como su situación económica y las oportunidades laborales en el sector en el que trabaja. Así, si el despido causó daño moral o emocional, los jueces podrían considerar este aspecto al calcular la indemnización”.

En última instancia, nuestro interlocutor considera que “la decisión de los jueces dependerá de la evidencia presentada, los argumentos legales y la interpretación de las leyes laborales. La resolución del Consejo Social podría influir en cómo se aplican estos criterios en la práctica judicial, pero cada caso será evaluado individualmente”.

Para este experto, “si de lo que se trata (hablemos claramente) es de encarecer el coste del despido improcedente, prefiero el establecimiento de un límite máximo de coste, cierto y homogéneo, a que la indemnización sea algo absolutamente impredecible y, en todo caso, desigual por divergencias naturales en los criterios judiciales”.