José María Erausquin y Maite Ortiz afrontan una decisiva vista sobre el índice IRPH en el TJUE el próximo 12 de diciembre

El próximo 12 de diciembre José María Erausquin y Maite Ortiz, letrados de Abogados Res y precursores en la lucha contra el IRPH en nuestro país en los últimos doce años, volverán al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ese día dictará sentencia sobre las cláusulas IRPH, en un caso judicializado frente a Kutxabank, que llevan ambos abogados guipuzcoanos.

Para estos letrados es la tercera ocasión que acuden ante dicho tribunal, tras sus anteriores asuntos C-125/18 y C-655/20.

La sentencia dará respuesta a las cuestiones prejudiciales que la magistrada Eva Cerón, titular del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia, ha elevado cuestiones prejudiciales que ponen en cuestión la interpretación que el Tribunal Supremo realiza de la jurisprudencia del TJUE.

Esa interpretación que le lleva a entender que la cláusula IRPH supera en todos los casos el control de transparencia y a que, aunque no fuera así, no cabe entender que el profesional haya actuado de manera contraria a la buena fe cuando ha utilizado un índice oficial y regulado por el Banco de España, lo que lleva a negar su eventual carácter abusivo.

Esta conclusión, basada en el carácter oficial del índice IRPH y en la publicación de su definición en el BOE, no es compartida por los letrados Ortiz y Erausquin, quienes desde el año 2020 vienen alertando ante todos los juzgados de instancia y audiencias provinciales ante las que comparecen que se trata de una interpretación contraria a la jurisprudencia del TJUE y solicitando la elevación de las adecuadas cuestiones prejudiciales que resuelvan sus dudas, solicitud a la que ninguna audiencia provincial ha atendido por entender, todas ellas, que no cabe duda alguna.

Consideran estos letrados que el problema estriba en que tenemos un Tribunal Supremo «obsesionado» en intentar que la banca deba devolver lo menos posible de todo lo detraído durante años en aplicación de cláusulas abusivas, y una inmensa mayoría de jueces que no tienen la conciencia de ser jueces comunitarios, de jueces que se deben a la doctrina y jurisprudencia comunitaria por encima de la doctrina del Alto Tribunal.

Eso hace que a gran mayoría de jueces sigan pautas, sus recomendaciones, sus resoluciones, la doctrina del Supremo «sin el más mínimo cuestionamiento, resolviendo, sin alusión alguna a los hechos concretos y la fundamentación en que asienta la pretensión de cada demanda o las alegaciones de cada recurso, con hojas y hojas de corta y pega de las resoluciones del Tribunal Supremo, resoluciones seriadas que, en ocasiones, se dictan el mismo día en que tiene lugar la vista», declaran.

Una vez más el TJUE y van cinco, volverá a fallar sobre el IRPH. (Imagen: TJUE).

La Comisión Europea también juega

José María Erausquin explica a Economist & Jurist que están «muy esperanzados a la vista de la claridad y contundencia con la que respecto de las cuestiones elevadas por el Juzgado de Donostia se ha pronunciado en sus observaciones del pasado 29 de marzo de 2024 la Comisión Europea, que es la institución que interpreta la jurisprudencia del TJUE.

Cuando hay cuestiones prejudiciales que resolver por el TJUE, la Comisión Europea está obligada a realizar unas observaciones previas, que no son vinculantes, y en las que propone a éste como debería, a su juicio, responder a las cuestiones elevadas desde los juzgados remitentes.

Por lo general, el TJUE coincide con la valoración que hace la Comisión Europea. Ahora bien, Erausquin señala que están inquietos porque «por un lado, no sabemos, vista la contundencia de las observaciones de la Comisión Europea, qué tipo de movimientos ha podido realizar el lobby de la Banca ante el TJUE».

«Si se confirmasen por el Tribunal de Luxemburgo las recomendaciones de la Comisión Europea, habría muchísimas responsabilidades que depurar», destaca Erausquin

«Y por otro lado, porque nos podemos encontrar con que alguna audiencia provincial, como la de Barcelona, que parece ser el faro que guía a jueces y tribunales españoles en materia de abusos bancario, nos salga con que la sentencia que se dicte deriva de cuestiones erróneamente planteadas y, en consecuencia, obviar su cumplimiento», añade.

Para Erausquin, este comportamiento es «auténticamente escandaloso», y le sorprende que no haya más críticas. «Puedo entender que un juez o tribunal entienda que se ha preguntado de manera incorrecta, pero eso debería llevarle a suspender su procedimiento y preguntar de la manera que entiende correcta. Lo que no se puede hacer es aplicar o no las resoluciones del TJUE según cada juez entienda que derivan, o no, de cuestiones correcta o incorrectamente planteadas», manifiesta.

José María Erausquin y Maite Ortiz volverán, por tanto, a Luxemburgo a mediados de diciembre para escuchar dicha sentencia, si bien saben que paralelamente a la lectura ya se publica en la página web del TJUE, pero creen que es una cuestión de «respeto institucional» estar presente en la Sala del TJUE mientras se procede a su lectura.

Sobre la importancia de este nuevo fallo del TJUE sobre IRPH, este letrado recalca que “es importante porque si se confirmasen por el Tribunal de Luxemburgo las recomendaciones de la Comisión Europea, habría muchísimas responsabilidades que depurar».

La Sala Civil del Supremo hasta ahora poco ha ayudado al consumidor, según los expertos en la materia. (Imagen: Poder Judicial)

Unas observaciones importantes

«Los fundamentos jurídicos en que la Comisión Europea basa sus recomendaciones y observaciones son los mismos que llevamos once años exponiendo ante jueces y tribunales españoles sin que, salvo tres (el Juzgado número 38 de Barcelona, el número 7 bis de Pamplona y el número 8 de Donostia) ningún otro juez o tribunal haya albergado la más mínima duda de que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es acorde a la jurisprudencia del TJUE, mientras que, en contraste, para la Comisión Europea, toda esa doctrina, de arriba abajo, es contraria a la Directiva 93/13/CEE y a la jurisprudencia del TJUE», expone este jurista.

Afirma que para la Comisión Europea, tanto el juicio de transparencia, como el juicio de buena fe, el control de desequilibrio, y, en consecuencia, el juicio de abusividad realizado por la totalidad de las audiencias provinciales españolas, «siguiendo incondicionalmente una doctrina del Tribunal Supremo que copian y pegan en todas sus resoluciones, es contraria a la Directiva 93/13/CEE».

«¿Cómo puede ser que no haya un solo magistrado, entre todas las audiencias provinciales españolas, que no albergue alguna duda y la refleje en su voto particular, y llegue ahora la Comisión Europea poniendo todo patas arriba?», se preguntan estos abogados.

La Comisión Europea entiende que resulta pertinente en relación con el juicio de transparencia, el hecho de que se publique en el BOE la definición del índice, pero que ni es este el único elemento pertinente ni es el más pertinente de los elementos, pues resulta especialmente relevante si la entidad incorporó al contrato la definición completa del índice o si la definición incorporada omite la parte en que se concreta que la media de tipos de interés será de tipos TAE,

También constata si la entidad informó al consumidor de la existencia y contenido del preámbulo de  la Circular 5/94 del Banco de España, respecto de la que no le cabe duda de que obliga a la incorporación de un diferencial negativo. «Esta es una visión totalmente contraria a la que realiza la audiencia provincial de Barcelona, que donde la Circular dice que la simple utilización del IRPH en las operaciones hipotecarias supone situar la tasa anual equivalente de la operación por encima del tipo practicado por el mercado, quiere leer que lo que está haciendo es instruir a las entidades sobre como tienen que calcular la tasa anual equivalente de las operaciones que remiten al Banco de España. Hay que ser retorcido», critican estos abogados.

Buena fe e índice profesional

Y como entiende que en lo relativo a la Circular 5/94 se ha preguntado de manera errónea, obvia cumplir toda la STJUE C-265/22, incluyendo la obligación de que el juez compruebe la posible existencia de una doble retribución o los criterios de desequilibrio en los casos de cláusulas que determinan el interés remuneratorio. Y como la audiencia provincial de Barcelona ha establecido este criterio, pues casi todas las demás van detrás, indican.

En cuanto a la buena fe del profesional, la Comisión Europea no alberga dudas respecto de que el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE ha de interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que entiende que la buena fe se ha de sobreentender porque el profesional utiliza un índice oficial, regulado por el Banco de España, y utilizado por las administraciones públicas en sus programas de financiación de vivienda protegida. Sin embargo, le parece pertinente, en relación con el juicio de buena fe, el hecho de que las entidades utilicen diferenciales negativos o coeficientes reductores en los programas de financiación de vivienda protegida y no lo hagan en la financiación de vivienda libre.

Detrás del IRPH se ha creado el movimiento IRPH STOP GUIPUZCOA. (Imagen IRPH STOP GUIZPUZCOA)

Desde su punto de vista, la jueza Eva Cerón ha formulado cuestiones que confrontan de manera directa fundamentos de las resoluciones del TJUE con la interpretación que de ellos ha realizado el Tribunal Supremo, cuestiones muy concretas y acotadas, de forma que la respuesta solo puede ser “sí o no”, “se opone o no se opone”, por lo que, para bien o para mal, no deberían caber dudas interpretativas de la respuesta que dicte el TJUE.

Desde la plataforma IRPH Stop Gipuzkoa hacen una valoración “muy positiva” de la noticia y creen que las respuestas del órgano europeo “pueden dar el golpe definitivo a la controversia relativa al índice IRPH, pues cerrarán la puerta a nuevas interpretaciones imaginativas por parte del Tribunal Supremo».

«Para esta plataforma, si bien, en caso de ser así, habrá que ver qué ocurre con los que han visto desestimadas sus demandas o perdidas sus viviendas de manera definitiva, especialmente, para nosotros, los 40 primeros que iniciamos esta lucha en Guipúzcoa, en el año 2012, y sobre qué responsabilidad tienen quienes durante doce años no han querido ni siquiera preguntar al TJUE porque no albergaban ninguna duda», manifiesta IRPH Stop Gipuzkoa.

El Supremo rompe su inactividad

Respecto a la Sala Civil del Supremo, señala que “ha pasado de no admitir ningún recurso de casación por desaparición sobrevenida del objeto de litigio a, por lo menos, que los recursos inicien su tramitación».

«De hecho, a nosotros nos acaba de comunicar el paso a la sección de admisiones del recurso de Marc Gómez del Moral, en el procedimiento que dio lugar a que el Juzgado número 38 de Barcelona elevara las primeras cuestiones en relación con la transparencia de las cláusulas que incorporaban el índice IRPH, juzgado que declaró abusiva la cláusula en una sentencia que fundamentaba de manera extensa y razonada por qué a su juicio la cláusula reputaba abusiva», explica.

Esta plataforma critica que al final, esa sentencia ha sido revocada por otra de la audiencia provincial de Barcelona que «sin aludir a los hechos concretos del caso ni a los fundamentos expuestos por el juzgador de instancia, sin atender a la solicitud de IRPH Stop Gipuzkoa de suspensión a la espera de que resuelva el TJUE las nuevas cuestiones, resuelve transcribiendo cuatro párrafos de las resoluciones del Tribunal Supremo declarándola válida». «Esto es lo que hay», apunta.

Erausquin constata que “llama la atención que en España, pese a la existencia de cuestiones prejudiciales a punto de resolverse, incluso con conclusiones del abogado general u observaciones de la Comisión Europea que llevan a intuir que la respuesta puede beneficiar al consumidor, apenas haya juzgados y tribunales que suspendan los procedimientos”.

«Da La sensación que siempre, con la excusa de que si se equivocan ya lo remediarán en una instancia superior, como si los consumidores tuvieran medios para litigar indefinidamente ante todas las instancias, como hace la banca. El problema es que no reparan en que, en ocasiones, los consumidores solo disponen de medios económicos para litigar en una primera instancia, y que los jueces deben resolver la controversia que tienen en la mesa con el mismo empeño y profesionalidad que si fueran la última y definitiva instancia», indica.

«No obstante, quiero dejar constancia de que la Audiencia Provincial de Guadalajara ha atendido a nuestra petición de suspensión del procedimiento en tanto se pronuncia el TJUE, y ello a fin de evitar la posibilidad de producir un daño de difícil reparación en los intereses del consumidor. Esto es lo razonable», concluye este jurista.