Afectados Banco Popular: AP de La Coruña eleva al TJUE la posibilidad de resarcir a los afectados

En el contexto de unos ex inversores del Banco Popular que en 2017 perdieron íntegramente su inversión tras la intervención de la entidad bancaria, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña ha preguntado (mediante Auto de 28 de julio de 2020) al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre qué prevalece, si la Directiva Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, que hace a los accionistas responsables del “rescate” de una entidad en caso de resolución, o las normas comunitarias y fallos del TJUE en los que hace responsables a las compañías sobre la información veraz de sus folletos informativos y en caso contrario demanda la nulidad de los contratos y resarcir las pérdidas a los afectados.

Antecedentes

Después de que en junio de 2016 el Banco Popular llevase a cabo una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, los cónyuges, que tienen la condición de clientes minoristas, invirtieron 6.890 euros en la suscripción de 5.512 acciones de la emisión.

En el último trimestre de 2016, el Banco Popular llevó a cabo importantes ajustes de valor de sus activos, con un resultado de pérdidas del ejercicio de 3.485 millones de euros. En cambio, en abril de 2017, la mencionada entidad financiera comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que existían ciertas irregularidades en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016, considerando sin embargo que no tendrían un impacto significativo en las cuentas anuales de 2016, y que por ello no justificaban una reformulación de dichas cuentas.

Afectados por la adquisición del Banco Popular: (Foto: Agustín Millán/Diario 16)

Como es sabido, en junio de 2017 se acordó la resolución del Banco Popular. Todas las acciones en que se dividía el capital social fueron amortizadas, sin contraprestación.

A consecuencia  de lo anterior, los cónyuges perdieron íntegramente su inversión y demandaron al Banco Popular solicitando la declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones por error invalidante de su consentimiento, al haber sido prestado sobre la base de una información contable y patrimonial de la compañía proporcionada por el folleto de la emisión de forma inexacta e incompleta, o alternativamente por dolo consistente en el falseamiento y ocultación deliberada de la información relevante sobre la situación patrimonial de la sociedad. Además, en la demanda solicitaron la condena a la entidad bancaria a abonar a los demandantes la suma de 6.890 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago.

Por su parte, el Banco Santander (sucesora universal del Banco Popular a razón de la absorción de la entidad) alegó entre otros motivos de oposición que el proceso de resolución del Banco Popular se acordó y ejecutó bajo el paraguas de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas. El principio de recapitalización interna (bail-in) implica que sean en primer término los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis.

Nulidad y apelación

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Coruña, en su sentencia de fecha 3 de junio de 2019, estimó la demanda, declaró la nulidad de la adquisición de acciones por error del consentimiento y ordenó la restitución del dinero invertido, más los intereses legales.

Disconforme con la anterior conclusión, el Banco Santander interpuso recurso de apelación.

Controversia jurídica

Turno de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, la Sala reconoce en el razonamiento jurídico segundo del mencionado Auto sus dudas en lo referente a la compatibilidad de la vía anulatoria del art. 1300 del Código Civil, como remedio jurisprudencial dirigido a obtener la restitución del dinero invertido en las acciones emitidas por una entidad financiera con ocasión de una oferta pública de suscripción, con los principios de la resolución de una entidad financiera que proclama la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en particular el principio con arreglo al cual los accionistas deben asumir las pérdidas, y con los concretos efectos de la recapitalización interna, que es uno de los dos instrumentos de resolución que se combinaron en el caso del Banco Popular.

Después de reproducir en el razonamiento jurídico cuarto la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable, la Sala reconoce en el siguiente razonamiento jurídico (Derecho nacional. Acciones de responsabilidad por folleto y de nulidad por vicio en el consentimiento), que “la jurisprudencia española viene admitiendo la posibilidad de promover la nulidad (…) con efectos retroactivos (ex tunc) del contrato de suscripción de las acciones adquiridas con ocasión de una oferta pública de suscripción, con base en el dolo o en el error excusable invalidantes del consentimiento del inversor provocado por una información inexacta, incompleta o falta del folleto de la emisión de las acciones”.

Así, por ejemplo, el fundamento de derecho noveno de la STS 24/2016, de 3 de febrero, sostiene lo siguiente: “la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 del CC) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)”. En particular, la referida sentencia del Alto Tribunal Europeo es la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG).

Eso sí, aclara la AP de La Coruña “que ni la sentencia extractada ni ninguna otra del TS de la que esta Sala tenga noticia se refieren a entidades financieras que hayan sido objeto de un procedimiento de resolución como el del Banco Popular”.

Por tanto, “siendo la vía de la anulabilidad una alternativa a la específica responsabilidad por folleto, pero de efecto resarcitorio equivalente, su peculiaridad consiste en que al anularse la suscripción de las acciones a instancia del inversor que ha sufrido un error esencial y excusable, ocasionado por la defectuosa información sobre su situación financiera y patrimonial facilitada por la entidad emisora, los efectos de la declaración judicial se retrotraen al momento de la celebración del contrato”, es decir, al instante de la suscripción de las acciones emitidas con ocasión de la ampliación de capital “que es, lógicamente, un momento anterior al de la resolución de la entidad emisora en el marco de la cual se llevó a cabo la amortización de todas las acciones que componían su capital social”. Dicho lo anterior, y una vez declarada la nulidad, los contratantes estarían obligados a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Eso sí, “la imposibilidad de restituir las acciones no es, por sí sola, un obstáculo que impida el ejercicio de la acción de anulabilidad porque las acciones no se han perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla, esto es, del inversor”, matiza la Sala.

Cuestiones prejudiciales

Así pues, a juicio de la AP de La Coruña, para resolver el presente litigio es necesario que el TJUE clarifique dos aspectos:

• Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
• En el contexto del interrogante anterior, los mismos artículos citados, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?