Anulada la sentencia por denegar exploración de los hijos menores (STS 648/2020, de 30 de noviembre)

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente STS 648/2020, de 30 de noviembre, ha estimado el recurso de casación interpuesto por una madre de menores a la que se le denegó la comparecencia de sus hijos en sede judicial (propuesta de exploración) sin motivación alguna.

El presente recurso de casación trae causa de demanda de modificación de medidas promovida por el padre respecto de las medidas definitivas acordadas en sentencia de mutuo acuerdo de diciembre de 2016, por la que se aprobaba convenio regulador y en el que se atribuía de forma exclusiva a la madre la guardia y custodia de sus dos hijos menores de edad (actualmente de 12 y 8 años de edad).

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ávila desestimó la solicitud del padre de adopción de un régimen de guarda y custodia compartida al considerar no acreditado un cambio de circunstancias en interés de los menores. Sencillamente, argumentaba el pronunciamiento de instancia que el nuevo empleo del padre era de carácter temporal y, además, la comunicación entre la expareja no era buena, como quedó acreditado tras la aportación de la denuncia relativa al incumplimiento del régimen de visitas.

Formulado por el padre recurso de apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila estimó aquél y estableció un régimen de guarda y custodia compartida, por periodos semanales, abonando cada uno de los cónyuges los gastos alimentarios correspondientes en el periodo en que se encuentran con el mismo.

Contra el anterior pronunciamiento, la madre interpone recurso de casación fundado en tres motivos:

1. Infracción del art. 90.3 del Código Civil: Entiende la madre que no ha quedado acreditado una modificación sustancial de las circunstancias en beneficio de los menores. De hecho, el régimen establecido en la sentencia que ahora se impugna supondría que sus hijos se tendrían que levantar a las seis de la mañana para poder llegar puntual al colegio.
2. Infracción del art. 92.6 y 8 del CC: Argumenta la madre que la mala relación con su expareja constituye un “obstáculo insalvable” para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida.
3. Infracción de los arts. 92, 2, 6 y 9 del CC, 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39 de la Constitución Española, y 2 y 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: Comprende la madre de los menores que se ha denegado sin motivación la exploración de los menores, tanto en primera como en segunda instancia, al considerarse que no aportaría nada al procedimiento y pese a la voluntad contraria de los menores al establecimiento del nuevo régimen.

Exploración rechazada sin motivación

Pues bien, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su reciente sentencia, comienza su análisis por el aludido motivo tercero, dado que su estimación hace innecesario el análisis del resto de motivos.

El Alto Tribunal ya se ha pronunciado con reiteración (SSTS 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 413/2014, de 20 de octubre) respecto a la necesidad de ser oídos los menores en los procedimientos que directamente les afectan.

En la misma línea, recuerda la Sala que, como prevé la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio”.

Por último, advierte la Sala Primera que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

Por todo lo anterior, la Sala de lo Civil del TS declara y concluye que “al no haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración, procede estimar el tercer motivo del recurso y, por ende, estimar el recurso de casación y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores (directamente o a través del equipo psicosocial), dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda”.