Caixabank es condenada a devolver a un cliente sus ahorros invertidos en 2006

El Juzgado de Primera Instancia de Valencia ha dictado una sentencia en fecha de 22 de diciembre de 2021, por medio de la cual, condena a Caixabank en los siguientes términos:

1. Declara que CAIXABANK (como sucesor de Bankpyme) ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de un producto bancario denominado Bonos AISA 08/11 5% BO en una venta asesorada.
2. Al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, condena a esta entidad bancaria a indemnizar a su cliente por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de la suma invertida, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
3. También condena a Caixabank,  al pago de las costas.

A parte del fallo de la sentencia, uno de los aspectos más interesante de la misma es el desglose que realiza de todos y cada uno de los aspectos discutidos en la litis, lo que hace que sea muy difícil al banco demandado interponer un recurso de apelación contra esta sentencia, ante la instancia superior.

Ciudad de la Justicia de Valencia (Foto: Google)

1º) Caixabank alegó falta de legitimación pasiva

Adquisición del negocio bancario de otro banco.

En un demoledor fundamento de derecho Tercero, la sentencia destruye las alegaciones de Caixabank sobre su falta de legitimación pasiva. El banco afirmaba que su única actuación, en el momento de la comercialización del producto, fue la mera función de intermediación.

En el procedimiento, resultó probado que se concertó un contrato de compraventa del negocio bancario el 1 de diciembre de 2011 por el que Bankpime trasmitió a CAIXABANK S.A. su negocio bancario como unidad económica.

Sobre este asunto, ya se pronuncio la STS de 29 de noviembre de 2017, recurso de casación  587/2015, sentencia del pleno número 652/2017.

Al igual que el caso que comentamos resuelto por el juzgado de primera instancia n.º 2 de Valencia, en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo en esa sentencia mencionada, Bankpime no informó a sus clientes sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que comercializó, ni sobre la trayectoria posterior de la inversión.

En la escritura pública por la que Bankpime transmitió a Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank), se pactó que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpime, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».

Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:

«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpime».

En la cláusula cuarta del contrato se estableció: «El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura.

Servicios territoriales de CaixaBank. (Foto: CaixaBank)

Con posterioridad a la celebración del «contrato de compraventa del negocio bancario», los demandantes recibieron de Caixabank una comunicación estandarizada informándoles de «las principales mejoras que se incorporarán a sus productos y servicios financieros, una vez esté completada la integración operativa del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (Bankpime) en Caixabank, S.A». También recibieron de Caixabank las comunicaciones periódicas relativas a las relaciones contractuales que había suscrito con Bankpime.

Las sucursales de Bankpime, y los empleados que en ellas trabajaban, pasaron a serlo de Caixabank.

La cláusula en la que Caixabank fundaba su argumentación de falta de legitimación pasiva, no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank había de considerarse como fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

La estrategia de Caixabank era clara: Adquirir los activos y la inversión sana y dejar que la inversión tóxica y litigiosa se la quedará Bankpime, quién iba a concursar para no hacer frente a sus compromisos con los clientes afectados por productos financieros basura.

Es evidente que, por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank.

La maniobra de ingeniería jurídica pretendida por Caixabank frente a sus clientes, además de burda, se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito

En la litis que comentamos, es Caixabank, quien sostuvo un argumento que vulnera el art. 1257 del Código Civil, al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]».

Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

Esta interpretación del juzgado, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

La legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión

En el procedimiento, quedo probado que el cliente adquirió los bonos AISA, porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó. En consecuencia la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión, existe cuando estos ejercitan contra en banco una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron.

Ha de reconocerse, sin duda, la legitimación pasiva de Caixabank que comercializó el bono AISA, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y Caixabank debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta tesis es sostenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Destaco la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

Cuando el cliente solo mantiene una relación contractual con Caixabank de la que es cliente, y adquiere un producto de inversión que ese banco comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

El elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores, pues la obligación de información recae sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que es cliente el inversor.

La sentencia del Tribunal Supremo, civil, de 3 de febrero de 2020, sentencia número 64/2020 en el recurso 3034/2017, ponente don Rafael Salazar Jimena, va en esta línea y determina, con regañina a Caixabank por la fatuidad de sus alegaciones:

“… 4.- En el desarrollo del motivo, los recurrentes niegan que Bankpime realizara una mera intermediación para la compra de valores y que una vez realizada esta hubiera concluido su relación contractual con los clientes. Asimismo, argumentan que no puede configurarse la transmisión de un negocio bancario de modo que el adquirente pueda dejar a su arbitrio, en perjuicio de los acreedores, la responsabilidad derivada de los pasivos de dicho negocio bancario…”

Menciono las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio. que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. También son de remarcar las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero.

2º) Caixabank alegó que el cliente no era un consumidor: no se informó al cliente en el momento de la comercialización

En el presente caso, y en contra de las alegaciones de Caixabank, el Juzgado de primera instancia nº 2 de Valencia determinó como premisa que debía partirse de la consideración de la persona física demandante como consumidor, no existiendo prueba en contra de dicha consideración jurídica.  Además, queda probado en el procedimiento, que Caixabank NO informó al cliente ni en la litis a probado que le haya informado, recayendo sobre la empresa financiera la carga de la prueba de haber informado al cliente. Caixabank no aportó ni una sola prueba al respecto.

Sentencia del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febrero, se concluye “que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.”

En cuanto a la información que la entidad financiera debe otorgar al cliente y el alcance de la misma, debe atenderse a la fecha de contratación.

Atendiendo a la fecha en la que se han concertados los presentes contratos, debemos señalar como el Art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo, prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El Art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el Art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que:

 «Las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación «. Y el apartado 2, que «(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado».

El Art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Este deber de información se incrementa por la aplicación de la Directiva 39/2004, ya vigente en el momento de la suscripción de los bonos AISA, que nos ocupan.

La Directiva 2004/39CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes, marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa. Pasando a través de la citada ley 47/07 a nuestra ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo. Por ello el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo.

Así que en los Arts. 14 y 19 de la directiva exigen a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…».

Por ello, concreta el Art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa».

Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.

En aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga de forma expresa el Real 629/1993 de 3 de mayo, y en su artículo 64.1 dispone que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de  28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas:

• la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
• la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
• la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.
• La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo.

Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…».

Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.

Como se ha indicado, la Ley 47/07 de 29 de diciembre traspone esa directiva, continuando así con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79) e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales.

Y así, dicho precepto dispone que:

1. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Luego, el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y siguientes, en especial el art.  64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Se establece ya en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.

Llegados este punto debemos atender a las pruebas practicadas debe examinarse si se produjo una correcta información o no de las características del producto, y como en este caso, no se ha informado al cliente, queda determinado que Caixabank es responsable de los daños y perjuicios sufridos por el cliente por la negligente actuación de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información en relación a la contratación del producto financiero.

Y se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015:

«La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

«Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae».

De la documental aportada se acredita la adquisición en el año 2006, por el cliente, de seis títulos bonos AISA con un valor importe de 6000 €.

Tal y como señala entre otras la sentencia el Tribunal Supremo recurso 1003/2017 de fecha 23 de noviembre de 2018:

“… En todo caso, no se aportada al proceso la documentación en la que conste que información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la menciona la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos.

En estas circunstancias, el juzgado de primera instancia actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia la prueba testifical practicada instancias de la entidad demandada.

En lo referente al perfil de los clientes, disco demandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco <<con pacto de recompra>>, la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no aprobado que en ellas se hubieren formado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados…”

Con las referencias que se han hecho en la demanda, a la relación contractual y ese pacto de recompra que estaba estipulado y que no se ha realizado por Caixabank, ya que continúa figurando el demandante como titular de esas títulos Bonos Aisa, lo cierto es que no existe prueba de que información se facilitó por el banco al cliente; no existe prueba de la información sobre la naturaleza de los riesgos del producto; ni se acredita por la parte demandada que informará adecuadamente el momento de la contratación sobre los riesgos de pérdida de la inversión, más aún cuando en todo momento se hablaba de un pacto de recompra que finalmente no se produjo. Por todo ello no habiendo sido adecuadamente informada de los riesgos de esta inversión, y del riesgo de pérdida total de la misma; es evidente que SI se ha producido con dicha actuación y déficit información un incumplimiento de la relación contractual que ha de generar en relación de nexo causal y conexión la responsabilidad por los daños y perjuicios que se han generado ante un asesoramiento e información en la contratación bancaria inadecuado.

3º) Caixabank alegó prescripción y caducidad de la acción

Sobre la prescripción, el juzgado resolvió, con gran acierto, que las alegaciones de Caixabank al respecto, carecían de sentido. Caixabank esgrimía como argumento, el art. 945 del Código de Comercio:  la acción había prescrito a los tres años a contar desde que se formalizó el contrato, o en todo caso desde que se conoce el incumplimiento alegado.

Tal precepto no puede ser alegado, como se hizo ver en la audiencia previa por el letrado de Quercus Jurídico, ya que no resulta aplicable ese artículo porque Caixabank no es un agente de bolsa o un corredor de comercio.

También alego como argumento para sostener la prescripción, el art. 1902 del C. Civil, responsabilidad extracontractual, un año para iniciar la acción.

Sin embargo es lo cierto que al margen de cuales sean los fundamentos jurídicos y la jurisprudencia que se invoca, la mera menciona dicho precepto legal no determina que se esté ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual, de hecho del suplico de la demanda se acredita que se está ejercitando una acción de indemnización de daños y perjuicios; por lo que no procede ninguna valoración sobre la prescripción anual invocada al no guardar relación con la acción ejercitada.

En igual sentido, Caixabank alegó la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad contractual, nulidad relativa por vicio del consentimiento. Si bien es cierto que existe jurisprudencia e invocación en la demanda de tales preceptos y disposiciones del código civil, lo cierto es que la acción ejercitada es la que finalmente se ejercita en el pedimento de la demanda y era una acción de indemnización de daños y perjuicios, e igualmente se reiteró en el acto de la audiencia previa; así que no se estaba ejercitando una acción por vicio del consentimiento sino una acción al amparo del artículo 1101 del código civil. Por ello no había lugar al examen de la caducidad de una acción que no se ejercía en la demanda.

Tal y como dice el juzgado de instancia, así se pronuncia la SAP de Valencia, Civil sección 7 del 16 de abril de 2018 (ROJ: SAP V 1418/2018 – ECLI:ES:APV:2018:1418), n1 160/2018, señala:

“…Así lo dice la reciente sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D.JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos «… la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012.

El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012…».

En un supuesto similar se pronuncia la S.A.P. de Álava de  30 de diciembre de 2015, sección 1, nº 518/2015:

“La recurrente vuelve a plantear en esta instancia prescripción de la acción ejercitada. Este primer motivo del recurso lo soporta en el art. 945 del Código de Comercio (CCom ). A su entender, con apoyo en la STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , al tratarse Banif de una empresa de servicios de inversión y, por lo tanto, no ser de aplicación el art. 1963 del Código (CCv), que es lo que hace la sentencia recurrida para apartar esta alegación.

Entiende la recurrente que la «quiebra del emisor de los títulos acaeció en octubre de 2008» y la acción se interpuso en 2014, por lo que la acción está prescrita. Puesto que el demandante ejercitó la acción prevista en el art. 1101 CCv, por negligente cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito entre las partes, habrá que estar a lo previsto para la normativa específica del mismo.

Las partes han aportado copia del «Contrato Global de Adhesión» (doc. nº 6 de la demanda y 4 de la contestación), y del «Contrato de Depósito o Administración de Valores» (doc. nº 5 de la demanda y nº 6 de la contestación). Ambos son contratos atípicos, carentes de regulación específica, y por lo tanto, afectados por la previsión general del art. 1964 CCv, al no tener señalado término especial de prescripción.

El término a que alude el art. 945 CCom podrá aplicarse a quienes dice, es decir, a » La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques «, sin que Banif , entidad bancaria que se presenta como «asesor de patrimonios» o «Asesoramiento especializado», y cuyo Servicio de Gestión se ofrece para tomar decisiones de inversión por el cliente, pueda considerarse agente de Bolsa, Corredor de Comercio o intérprete de buques.

La STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , que esgrime la apelante para defender su tesis, reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento.de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes . El motivo, por ello, será desestimado.>>

A tenor de esta jurisprudencia y en atención a cuál es la acción que se ejercitó en el procedimiento es evidente que el juzgado nº 2 de primera instancia de Valencia no podía declarar que la acción estuviera prescrita,  no siendo de aplicación el precepto legal que alegaba Caixabank. La acción ejercitada por el cliente, tiene en un plazo de prescripción de 15 años que a la fecha de interposición de la demanda, partiendo cuanto menos de la fecha de conversión y vencimiento en el año 2011, no ha transcurrido.

 4º) Sobre la indemnización a pagar al cliente por parte de Caixabank y los intereses

Así, ninguna duda cabe, que como consecuencia de la deficiente información en la contratación, se han generado al cliente, por parte de Caixabank, daños y perjuicios que ascienden a la cantidad de capital invertido, es decir 6000 €. Por todo ello Caixabank ha de abonar al cliente esa cantidad más los intereses desde que se realizó el cargo en cuenta de la inversión, tal y como ha resultado de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia de Valencia n.º 2. Sobre este asunto de los daños y perjuicios se ha pronunciado en diversas sentencias el Tribunal Supremo, pero la sentencia que señalo es la STS, de 2 de julio de 2019, n.º 382/2019, ponente don Pedro Jose Vela Torres:

“…- Como declaramos en la mencionada sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

En cuanto al devengo de intereses, el juzgado de primera Instancia de Valencia hace una acertada mención de la sentencia de la sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia SAP de 14 de julio de 2016, que dice: “No procede tampoco aplicar a la cantidad invertida el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión porque no estamos ante un efecto legal de una declaración de nulidad del negocio, por lo que no cabe aplicar el art. 1303, CC . Sólo proceden los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, ambos del Código Civil .

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en su SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1106/15 : «La acción entablada no tiende a restituir las prestaciones para lograr o reponer el equilibrio al momento del contrato, sino que la estimación de la acción debe fijar el daño y perjuicio y como ello se recoge en la sentencia pero aplicando los parámetros fijados en la propia demanda, (…) los intereses de tal cantidad liquida juegan desde la interpelación judicial».

Este procedimiento, ha sido dirigido por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director del bufete experto en derechos bancario Quercus Jurídico y ha supuesto, la recuperación para el inversor de sus ahorros, que él creía perdidos y que fueron invertidos en productos comercializados por la entidad financiera, en el año 2006.

Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández (Foto: Quercus Jurídico)