Captación de menores para material pornográfico: existirán tantos delitos como víctimas

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente sentencia de 6 de mayo de 2021 que, en el delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, existirán tantos delitos como víctimas sean objeto de abuso. Es decir, se rechaza la opción de imponer una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofendan a diferentes sujetos pasivos.

Asimismo, admite la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva cuando sobre una misma víctima se realicen una pluralidad de actos distanciados en el tiempo, elaborándose material pornográfico en cada uno de esos encuentros, ya que cualquier otra interpretación conllevaría al riesgo de la gratitud de todas las acciones ejecutadas por el sujeto activo del delito una vez consumada la primera.

Sala Segunda del Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

Antecedentes

La Audiencia Provincial de Tarragona condenó en su sentencia dictada el 31 de marzo de 2020 (aclarada por auto de 4 de mayo de 2020) a tres de los cuatro acusados como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal y todos los acusados como autores de un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil y su posterior distribución.

Además, condenó también a dos de los cuatro acusados como autores de sendos delitos de distribución de material pornográfico con menores y solo a uno de ellos como autor de seis delitos de abuso sexual de menores de edad.

Recursos de casación

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de los cuatro acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

Centrándonos en el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, este se basó en los siguientes motivos de casación:

• Al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que la sentencia de instancia aplica indebidamente el art. 189.1 a) y 189.1 b) del Código Penal, en relación con el art. 74.3 del mismo texto legal. Asimismo, valora que no es jurídicamente aceptable que cada uno de los acusados haya sido condenado como autor de un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil (y su posterior distribución), cuando su respectiva actuación delictiva consistió en atacar y aprovecharse de un gran número de personas. Así las cosas, opina el Ministerio Público que, cada sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resultaron atacados.

Para mayor detalle, la pretensión acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal en el juicio oral es la existencia de 103 delitos de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil.

• Al amparo del mismo precepto de la LECrim, sostiene el Ministerio Fiscal que cuando sobre una misma víctima, se realizan una pluralidad de actos distanciados en el tiempo, elaborándose material pornográfico en cada uno de esos encuentros, puede apreciarse la continuidad delictiva respecto de ese menor, pues cualquier otra interpretación conduciría a la gratuidad de todas las acciones ejecutadas por el sujeto activo del delito una vez consumada la primera.

En definitiva, además de solicitar que se anule la condena de cada acusado como autor de un solo delito continuado de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil, reclama que se les condene por tantos delitos o delitos continuados, como víctimas sometieron una o más veces.

«El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada» (Foto: Economist & Jurist)

Primer motivo

A juicio de la Sala de lo Penal, en los hechos que ahora analizamos, la utilización de los menores para la elaboración de material pornográfico y la posterior divulgación pública de la imagen de aquellos, “son conductas que colocan al sujeto activo del delito en comportamientos indiscutiblemente lesivos de bienes jurídicos eminentemente personales como la indemnidad sexual y la imagen de los menores afectados, lo que necesariamente excluye que los actos de corrupción proyectados sobre los diferentes individuos puedan integrarse en un delito continuado, tal y como hace la sentencia de instancia, al ser una posibilidad expresamente excluida en el art. 74.3 del CP”.

Es decir, los hechos aquí enjuiciados “son constitutivos de tantos delitos de corrupción de menores, cuantos menores fueron utilizados en la elaboración del material pornográfico y deben ser sancionados aisladamente”, declara el Alto Tribunal.

Por ello, “el motivo debe ser estimado”, confirma el fallo en su fundamento de derecho trigésimo segundo.

Segundo motivo

“Pudiera parecer que la escasa jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión es contraria a la consideración del Ministerio Fiscal”, anticipa la reciente sentencia.

Sin embargo, “considerando el bien jurídico protegido por el tipo penal y que el legislador tampoco ha definido la conducta típica como de actuaciones globales, no siempre puede excluirse que pueda surgir un delito continuado respecto de un mismo sujeto pasivo”, matiza la Sala Segunda. Es decir, “cuando el precepto penal protege la indemnidad sexual de los menores, lo que salvaguarda es que la infancia y la adolescencia puedan disfrutar de un proceso de formación presidido por razonables y saludables criterios, pues de ello dependerá la personalidad adulta y que los menores puedan optar con plena libertad sexual cuando cuenten con un criterio personal y una capacidad de obrar plenamente formados”.

Al hilo de lo anterior y tras anunciar que corromper el proceso educativo de un menor es “socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez”, la Sala de lo Penal confirma que “la reiteración de la conducta de abuso puede también potenciar el injusto en algunas ocasiones, lo que acaecerá por la profundidad con que se carcoma el daño que el tipo penal trata de prevenir; supuestos en los que la potenciación del injusto justifica la aplicación del delito continuado que analizamos”.

A juicio de la Sala, el delito continuado es apreciable “en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”. También será apreciable aquella continuidad “en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”, añade.

Por último, tras advertir que la apreciación del delito continuado deberá sujetarse a criterios restrictivos, el Alto Tribunal sostiene que “solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado”, podrá observarse la concurrencia de una continuidad delictiva del repetido art. 74 del CP.

En consecuencia, la Sala Segunda anula la sentencia recurrida en ese particular y dicta una nueva en la que condena a los acusados por tantos delitos o delitos continuados, como víctimas sometieron una o más veces, manteniendo el resto de los pronunciamientos.