¿Cómo se determina si la cocaína es para consumo propio o para traficar con ella?

El artículo 368 del Código Penal (CP) castiga el cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de:

• Prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud.
• Prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo en el resto de casos.

El consumo individual y aislado de estupefacientes no se castiga por el ordenamiento penal, pero sí constituye una infracción administrativa. La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana regula las sanciones que se impondrán en estos casos, siendo la cantidad mínima a pagar de 601 euros. Las multas a los menores de edad podrán suspenderse siempre que, a solicitud de los infractores y sus representantes legales, aquéllos accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación.

En la sentencia que nos ocupa (STS 21/10/2021) el Supremo repasa los criterios que la jurisprudencia ha establecido para determinar cuándo puede entenderse que la droga está destinada al autoconsumo. No sólo ha de tenerse en cuenta la cantidad que se ha encontrado de la sustancia, también las circunstancias que rodean al hallazgo. El caso que analizaremos da fe de ello.

(Foto: Economist & Jurist)

La policía le para por el humo excesivo de su coche y descubre que lleva cocaína

Dos agentes de la Policía nacional paran un vehículo por las desmesuradas emisiones de su tubo de escape. Hacen salir del coche a los dos ocupantes para practicar las diligencias debidas. En el transcurso del proceso, el copiloto se retira a una zona apartada con el propósito de orinar. Los agentes pueden observar cómo se saca de su ropa interior un envoltorio y lo tira lejos de sí, a un lugar frondoso y de difícil acceso.

Los agentes no pueden observar de qué se trata, en concreto, el objeto arrojado, aunque uno de ellos es capaz de determinar con claridad la zona en la que cae el envoltorio.

Los policías dejan marchar a los dos ocupantes del vehículo, considerando en ese momento, debidamente filiado ya el acusado, que no resulta indispensable su detención, ocupándose primero del restablecimiento del tráfico. Posteriormente, proceden a inspeccionar la zona en la que el envoltorio había caído. Encuentran una bolsa con la cantidad de 8,087 gramos de cocaína, con una pureza de 83,29 % y varios billetes de 20 euros.

Vulneración indebida del derecho a la presunción de inocencia y cocaína para consumo propio

La Audiencia Provincial considera que la sustancia pretende destinarse al tráfico de drogas y condena al acusado a dos años de prisión. Este recurre en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, pero el recurso es desestimando. Formaliza, entonces, un recurso de casación, del que conoce el Tribunal Supremo.

El acusado alega, en primer lugar, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

En síntesis, argumenta el recurrente que no se practicó en el juicio prueba de cargo suficiente. Señala que el envoltorio que los agentes recogieron (conteniendo una cierta cantidad de cocaína) se encontraba húmedo. Esto no sería compatible con la circunstancia de que, ni el día en que se produjeron los hechos, ni tampoco los dos anteriores, se habían producido en la zona precipitaciones en forma de lluvia. A ello, añade el recurrente que pudo haberse practicado un estudio dactiloscópico del referido envoltorio y no se hizo, por lo que no puede excluirse que el paquete perteneciese a otra persona.

Por otro lado, transcurrió un cierto lapso de tiempo entre el momento en que los agentes observaron al acusado arrojar el objeto y aquél en el que, después de permitirle que se marchara y ya restablecidas las condiciones ordinarias del tráfico, procedieron a recuperarlo de entre la maleza, lo que-se aduce- conlleva una «ruptura en la cadena de custodia».

Frontal del Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

El Tribunal Supremo desestima el motivo. Considera inverosímil la hipótesis de que cualquier otra persona, en otro momento anterior y por razones ignotas, hubiera abandonado allí (en un lugar de complejo acceso, rodeado de espesa vegetación y basuras) un objeto económicamente valioso como era el paquete.

El segundo motivo formulado es la aplicación incorrecta del artículo 368 del Código Penal. La defensa argumenta que, probado el consumo habitual de cocaína del acusado, la cantidad de droga intervenida, una vez reducida a su nivel de pureza, resulta compatible con las que este mismo Tribunal ha considerado para consumo propio. Destaca, además, que la droga se encontraba en un solo envoltorio, no distribuida en dosis o papelinas.

En primer lugar, el Alto Tribunal señala que, al ser el destino de la droga al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación. La cuestión solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia.

Ahora bien, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que, en ese caso, han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes como son:

• La cantidad de droga encontrada. Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína.
• El destino al tráfico puede deducirse, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga o la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico.

En el caso, resulta evidente que la cantidad de cocaína intervenida y que el acusado poseía, una vez reducida a pureza (6,73 gramos), permanece, aunque no con holgura, por debajo de esas magnitudes fijadas.

El elemento que, junto a la posesión, toma el Supremo en consideración con carácter decisivo para determinar que la droga está destinada al tráfico es el hecho de que también le fuera intervenida al acusado una cantidad de dinero. El envoltorio contenía un monto no desde luego insignificante (460 euros), que no frecuentemente se porta en metálico y, además, en  «billetes pequeños» (de veinte euros).

Explicó el acusado en el acto del juicio que dicha cantidad la portaba en su condición de trabajador de una empresa de desguace, pero resulta increíble que todos los clientes, hubieran satisfecho los correspondientes bienes o servicios adquiridos con billetes pequeños, de 20 euros, hasta completar los referidos 460 euros.

El Supremo desestima el motivo, y con él, la totalidad del recurso.