Confirmada la nulidad de la multidivisa de Bankinter pese a los 6 cambios de divisa efectuados por el prestatario

Desestimando el recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado, en su reciente sentencia de 21 de octubre de 2021, la declaración de nulidad parcial del préstamo multidivisa suscrito entre un consumidor y Bankinter en el 2008, por la falta de transparencia en la contratación al no facilitar la entidad bancaria la necesaria información precontractual sobre los riesgos del producto contratado.

Respecto a los “llamativos” seis cambios de divisas efectuados, la Sala califica los mismos como un intento del prestatario, alertado por el incremento del importe de las cuotas de amortización, “de mitigar o eliminar ese aumento acudiendo a la facultad que el contrato le concedía para cambiar de divisa”.

Antecedentes

La representación procesal de la Asociación de Usuarios Financieros, actuando en defensa e interés de su asociado, interpuso demanda en la que solicitaba, entre otros extremos, la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa suscrito con Bankinter en enero de 2008 en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por ser condiciones generales de la contratación que no reunían el requisito de transparencia y por error en el consentimiento.

Portada del artículo titulado “Un abogado de prestigio en el ámbito fiscal y societario es víctima de una hipoteca multidivisa de Bankinter” publicado el 15/06/2021. (Diseño: Cenaida López/E&J)

Portada del artículo titulado “Un abogado de prestigio en el ámbito fiscal y societario es víctima de una hipoteca multidivisa de Bankinter” publicado el 15/06/2021. (Diseño: Cenaida López/E&J)

El Juzgado de Primera Instancia n.º 101 BIS de Madrid dictó sentencia en enero de 2019 y declaró la estimación de la demanda.

Allí se reconoció la nulidad de la totalidad del clausula multidivisa incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por su abusividad, por falta de transparencia y proporcionalidad. Además, el Juzgado condenó a Bankinter a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor), teniendo en cuenta también cualesquiera comisiones y gastos pagados.

Recurso de apelación

Contra la anterior conclusión, se alza ahora la representación procesal de la entidad bancaria interponiendo recurso de apelación en el que, en síntesis, razona que el repetido clausulado sí supera el control de transparencia por la claridad de los términos de la escritura pública y por haber facilitado al prestatario, de quien partió la iniciativa, una información previa, veraz y completa sobre su funcionamiento y riesgos, realizando hasta seis cambios de divisa, además de no ser sus cláusulas abusivas ni causar desequilibrio; así como el retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Sobre la información precontractual

Respecto a la información precontractual facilitada por Bankinter, la Sección 28ª de la AP de Madrid avisa que no se demuestra, en el caso de autos, que la demandada facilitara al prestatario tal información a fin de que este último conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa.

En concreto, no se ha aportado al proceso “ninguna documentación acreditativa de esa necesaria información sobre los riesgos que conlleva la contratación de este producto conteniendo los posibles y ejemplarizados escenarios que en la vida del préstamo podrían producirse por la fluctuación (apreciación o depreciación) en el cambio de la divisa seleccionada”, ni tampoco sobre que “esas posibles fluctuaciones incidirían directamente en el importe del capital prestado que se vería aumentado o disminuido, pudiendo repercutir en la venta de su vivienda”.

Tal información no se observa “en los documentos aportados con la contestación a la demanda ni se cumplimenta con los recibos de las cuotas de amortización ni con las conversaciones aportadas o la contratación de un seguro de cambio debido a obvias razones temporales como de contenido al recoger aquéllas únicamente su aumento, pero no el consecuente incremento del capital adeudado”, agrega la Sala.

Por último, advierte el reciente fallo que, como se desprende de la STS 158/2019, de 14 de marzo, “la información no se cumplimenta con la caridad de la escritura pública ni con su lectura por el Notario”.

Sobre los cambios de divisa

En relación a los seis cambios de divisa, tras reproducir distintos apartados de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, la Audiencia de Madrid manifiesta que, aun siendo “llamativos” los mismos, “no suponen ni novación del contrato ni su convalidación y sí actos de ejecución del mismo que, en principio y a falta de prueba en contrario sobre la cumplida información recibida, suponen el intento del prestatario, alertado por el incremento del importe de las cuotas de amortización, de mitigar o eliminar ese aumento acudiendo a la facultad que el contrato le concedía para cambiar de divisa”.

Fachada de la Audiencia Provincial de Madrid. (Foto: Ángel Navarrete)

Además, advierte la Sala que no se ha acreditado que la realización de los primeros e iniciales cambios fuesen ejecutados a razón de la información previa facilitada por la entidad bancaria demandada.

Sobre el retraso desleal

Respecto al alegado retraso desleal en el ejercicio de la acción, la AP de Madrid se auxilia del criterio marcado en la STS 243/2019, de 24 de abril, para su desestimación: “La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán”.

Fallo

La Sección 28ª de la AP de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, confirma íntegramente la sentencia apelada y codena a la entidad bancaria al abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por consiguiente, según anuncian desde ASUFIN, Bankinter deberá restituir a su asociado la cantidad de 78.991 euros como consecuencia del recálculo de los cuadros de amortización.

Los abogados Loleta Linares y Fernando Gavín han asumido la dirección técnica del presente litigio.