Despido COVID: procedente porque la crisis sanitaria fue sólo la “puntilla” en una empresa que ya arrastraba pérdidas

El Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona ha declarado en su reciente sentencia 59/2021, de 5 febrero, la procedencia de cuatro despidos en el que la actual crisis sanitaria no fue sino la “puntilla” en una empresa que arrastraba niveles de pérdidas absolutamente insostenibles en ejercicios anteriores.

En opinión del juzgador, “por más que el término haya pasado a ser uso común”, el art. 2 del RDL 9/2020, no recoge una “prohibición de despedir”.

Hechos probados

La empresa, dedicada a la actividad de la hostelería, contaba en 2019 con un centro de trabajo en Barcelona (en el que prestaban servicios los demandantes) y varios centros de trabajo en Madrid.

El resultado del ejercicio 2017 de la empresa fue de pérdidas por importe de 214.857,77 euros. En 2018 se elevaron a 475.555,53 euros y en 2019 a 686.813,72 euros.

El 14 de marzo de 2020 la totalidad de los actores (tres camareros y dos ayudantes de cocina) fueron afectados por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) derivado de fuerza mayor.

El 21 de abril de 2020 la empresa presentó ante los Juzgados de lo mercantil una solicitud de pre-concurso.

El COVID precipitó las extinciones, pero no fue la causa principal (FUENTE: Economist & Jurist)

El 28 de julio de 2020, tras comunicar a los trabajadores el inicio de un periodo de consultas relativo a un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), la empresa alcanzó un acuerdo con el voto favorable del 93,75% de la representación de los trabajadores.

En concreto, en el acuerdo anterior se anunciaba que la empresa estaba en una situación legal de disolución, que arrastraba pérdidas desde hace al menos cinco ejercicios y que la situación pre-concursal de la compañía era de claro riesgo de concurso de acreedores y de liquidación inmediata. Por ello, allí se pactó como medidas a adoptar, la extinción de un máximo de 79 contratos de trabajo (con el pago de una indemnización de 23 días por año trabajado), de acuerdo con los criterios de selección recogidos en el pacto, siendo uno de ellos “el respeto, como mejora social, a los trabajadores que tengan cumplidos en el momento de la firma del presente acuerdo 55 o más años, cuyos contratos se mantendrán vigentes con motivos de la presente medida”.

En agosto de 2020 la empresa comunicó a los actores la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas.

“Prohibición de despedir” del RDL 9/2020         

En primer término, sostienen los actores la improcedencia de sus despidos ya que consideran que sus extinciones se han producido con base en la infracción de la “prohibición de despedir” prevista en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

En cambio, en opinión del Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, D. Raúl Uría Fernández, en el presente supuesto, “la crisis sanitaria no fue sino -permítase la expresión- la ‘puntilla’ en una empresa que arrastraba niveles de pérdidas absolutamente insostenibles. El COVID-19 fue, en este caso, una causa más o, si se quiere, la última causa, pero acaso no la más importante. Así que, si bien la causa del ERTE fue la fuerza mayor derivada del COVID-19, las causas del ERE fueron unas causas ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y productivas” en que el COVID-19 había dejado sentir en el último momento sus efectos”.

Ejemplificador, el Magistrado-Juez expone que “un sencillo ejercicio de retrotracción temporal permite imaginar cuál hubiera sido el resultado del pleito si la empresa en lugar de haber acordado las extinciones por causas objetivas en agosto de 2020 las hubiera acordado en febrero de 2020, antes de que surgiera el derecho correspondiente a la emergencia sanitaria”. A juicio del mismo, “ese resultado hubiera sido con total probabilidad de procedencia, por cuanto la empresa hubiera podido acreditar pérdidas crecientes y cuantiosas desde 2017 que hubieran presentado una conexión causal evidente con el cierre del centro de Barcelona en que prestaban servicios los actores, que además según la memoria es uno de los que presenta peores resultados”.

Es decir, ¿por qué “sancionar” con la improcedencia el intento de continuar con la actividad pese a las pérdidas y el haber sufrido además el impacto del COVID19 en su empresa? Se pregunta el Magistrado-Juez.

Pues bien, dicho lo anterior, el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona desestima la pretensión de improcedencia de los actores por los siguientes dos motivos:

• El COVID precipitó las extinciones: En primer lugar, “no se entiende que la causa directa e inmediata de las extinciones en el ERE haya sido la fuerza mayor derivada del COVID-19 que dio lugar al ERTE previo”. Es decir, el COVID-19 no fue el que ocasionó las causas ETOP que justifican la presente extinción, sino que la actual crisis sanitaria que aun padecemos “ha precipitado la decisión empresarial debido a que impedía cualquier esperanza de recuperación”.
• Interpretación normativa acorde a la actual realidad social: En segundo lugar, no debe olvidarse lo contenido en el art. 3.1 del Código Civil, es decir, que las normas deberán interpretarse conforme al “contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Es decir, al hilo de lo anterior, en opinión del Magistrado-Juez, cuando se aprobó el RDL 9/2020 “era no ya difícil, sino probablemente imposible, saber que un año más tarde aún estarían vigentes restricciones que lastrarían (cuando no impedirían) la actividad de las empresas en general, y la del negocio hostelero en particular. La loable finalidad de que las empresas que se acogieran a una solución estatal de urgencia no acudieran luego a unas extinciones que cuestionaran la utilidad o el sentido de los ERTEs COVID-19 debe ser examinada ahora desde la perspectiva que ofrece el paso del tiempo y la certidumbre de que la crisis sanitaria ha azotado a las mercantiles de forma duradera en el tiempo”.

“No existe en la norma en opinión de quien suscribe, aunque hubiera sido una opción legislativa, una ‘prohibición’ de despedir (por más que el término haya pasado a ser uso común)”, subraya el juzgador. A su juicio, el RDL 9/2020 recoge “una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos”.

Por todo lo razonado, el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona rechaza la petición de improcedencia basada en la infracción del art. 2 del reiterado RDL 9/2020.

Fallo

El Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona desestima las pretensiones de cuatro de los cinco trabajadores y estima íntegramente la de uno de ellos, declarando la improcedencia de su despido y condenando a la empresa a optar por readmitir al mismo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, en este caso abonándole los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia; o extinguir su contrato e indemnizarle con la cantidad adicional de 3.780,97 euros.

En concreto, la improcedencia del citado despido se debe sencillamente a que el trabajador afectado tenía 55 años de edad en el momento de la extinción. Así, y como hemos advertido al inicio, tal extinción estaría vulnerando el pacto de prioridad de permanencia para aquellos trabajadores con 55 o más años.