Despido injustificado post ERTE: improcedente porque el RD 9/2020 “en ningún lugar habla de nulidad”

El Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao ha declarado en su reciente sentencia de 19 de noviembre, la calificación como improcedente de un despido comunicado sin respetar la garantía del transcurso del plazo de seis meses desde la salida de la trabajadora del ERTE de suspensión por fuerza mayor en que se vio inmersa.

La actora venía prestando servicios para la entidad demandada con antigüedad desde el 1 de julio de 2017 con la categoría profesional de “Peón Agrícola” y un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.108,33 euros brutos en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado.

Tras estar en situación de ERTE de suspensión por fuerza mayor desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 25 de junio del mismo año, a mediados del pasado mes de septiembre, la empresa le comunicó a la demandante que con fecha de 28 del mismo mes finalizaría su contrato de trabajo de duración determinada que tiene suscrito con la misma.

¿Nulidad o improcedencia?

En primer lugar, advierte el Magistrado-Juez que la contratación temporal por obra o servicio determinado de la actora no aparece justificada. Es decir, interpreta que las funciones que asume aquélla no reúnen tal requisito de temporalidad, ya que no se vinculan a un determinado ejercicio agrícola concreto, con lo que, al amparo del art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores “no puede sino declararse el carácter fraudulento de dicha contratación temporal y con ello la sanción de su carácter indefinido”.

En segundo lugar, la carta de despido entregada a la demandante no plasma ninguna de las causas de despido disciplinario u objetivo contempladas en ellos arts. 51 y ss. del ET, “estando por tanto ante un despido improcedente”, anticipa el Juzgado.

En tercer lugar, justifica el Magistrado-Juez la calificación de la extinción como improcedente y no como nulo por la literalidad del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

En concreto, argumenta aquél que en cuanto a la garantía en el empleo y el no respeto del plazo de seis meses desde la salida de la trabajadora del ERTE de suspensión en que se vio inmersa, tal incumplimiento “no genera per se, pues en ninguna norma se dice, -no se olvide que el art. 2 del RD 9/2020 en ningún lugar habla de nulidad sino sólo de que ‘no se podrán entender como justificativas’, es decir, que no será procedente, pero entre procedente y nulo está la categoría de improcedente-, la nulidad del despido, sino a lo sumo también su improcedencia, estando en los casos de nulidad ante casos tasados legalmente y que hubieran podido verse aumentados en su número con motivo de la pandemia, pero que no lo fueron por nuestro legislador y estando en los casos de nulidad del despido ante una disposición sancionadora, no puede aplicarse de modo extensivo como indica el art. 9 de nuestra Constitución”. Por último, además, observa el Magistrado-Juez que la extinción se produjo transcurridos tres meses desde el reiterado ERTE, “plazo amplio que hace que no se pueda apreciar fraude alguno”.

Así las cosas, lo anterior no puede sino conducir a calificar como improcedente el despido consumado. No apreciando el Juzgado vulneración de derecho fundamental alguno de la trabajadora que pudiera implicar una posible nulidad, la conclusión del mismo es que a tenor de lo previsto en el art. 110.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con el art. 56.1 del ET procede la condena a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido con los salarios dejados de percibir (al amparo del art. 56.2 del ET), o el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que suma 1.603,08 euros, cantidad que, además, devengará el interés del art. 1108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación.