Dispensa a declarar del art. 416 LECrim: ¿giro jurisprudencial a ritmo de vals o de yenka? (STS 389/2020, de 10 de julio)

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo da un giro jurisprudencial y excluye de la facultad de acogerse a la dispensa prevista en el art. 416 LECrim a la víctima del denunciante o que haya ostentando la posición de acusación particular.

Motivos de casación

Según el art. 416. 1 de la LECrim están dispensados de la obligación de declarar: “los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261”.

Considera el recurrente en casación que, a pesar de que la denunciante había estado constituida en acusación particular, es lo cierto que, en el momento de declarar en el juicio oral, había dejado de tener tal posición procesal, y por consiguiente, tenía derecho a la dispensa concedida en el art. 416 de la LECrim.

Es decir, la perjudicada, tras denunciar los hechos, se personó en la causa como acusación particular en febrero de 2016, y cesó en tal posición procesal en enero de 2017, manifestando, por medio de su abogado y procurador, que dejaba tal presentación procesal “sin perjuicio del ejercicio de los demás derechos que le asisten como perjudicada y de su obligación de comparecer ante los órganos judiciales, cuando sea citada”. “Es decir, de una forma explícita mostró su deseo de comparecer ante tales órganos judiciales cuando fuere citada, y no renunció a los derechos que le correspondiesen como perjudicada”, interpreta la Sala Segunda.

Respuesta del Tribunal

Anuncia la Sala de lo Penal que “la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero «no se corresponde con derecho alguno del acusado» (STS 130/2019, de 12 de marzo)”. “El art. 416 LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE. Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar”.

Al hilo de lo anterior, “la STS 205/2018, de 25 de abril, reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar”.

Sobre este particular, recuerda el Tribunal Supremo sus Acuerdos plenarios alcanzados en 2013 y 2018:

Así, el primer acuerdo plenario sobre el alcance de la dispensa del art. 416 de la LECrim de 24 de abril de 2013, señala textualmente:

“La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la LECrim alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

1. a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
2. b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”.

Y el segundo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es de fecha 23 de enero de 2018, sobre la misma dispensa de la obligación de declarar del reiterado art. 416 de la LECrim:

“1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECrim, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.

De ambos Acuerdos resulta que “el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que son llamados a declarar y esa declaración puede comprometer a su pariente, modulándose en los casos en que ya no se tiene derecho a la dispensa porque los hechos son posteriores a la disolución del vínculo o al cese de una situación equivalente, o bien en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular en el proceso, no teniendo derecho a la dispensa ni en un caso ni en otro”.

En el caso de autos, tanto la sentencia recurrida como la de primera instancia consideran que no era aplicable la dispensa de la mujer víctima de los hechos, ya que la misma “fue precisamente la denunciante, es decir, quien activó el proceso penal frente a su pariente, por lo que tanto prestó declaración en este sentido ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, activando las actuaciones penales”.

“La denunciante, pues, no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre”, matiza la Sala.

Ejemplificadora, argumenta la Sala que, “tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél. En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento (…)”. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor”.

Así, “validamos la interpretación que lleva a cabo el órgano judicial a quo (tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia), desde la perspectiva de que no puede acogerse a la dispensa quien ha ostentado la posición de acusación particular en la causa”, concluye la Sala.

Votos particulares: ¿evolución jurisprudencial a ritmo de vals o de yenka?

La STS cuenta con el voto particular de tres magistrados: el formulado por el magistrado D. Antonio del Moral García y al que se adhiere D. Pablo Llarena Conde; el emitido por D. Andrés Palomo del Arco y el formulado por D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

– En opinión del primero de todos ellos, “(…) la jurisprudencia debe lucir en la mayor medida posible, dos características que salen maltrechas: estabilidad y claridad. A mi juicio ambas padecen más de lo necesario: la estabilidad, en cuanto se produce un giro de ciento ochenta grados en un tema resuelto unánimemente hace muy poco tiempo por el Pleno y con una grandísima presencia en nuestros órganos jurisdiccionales; la claridad porque al fundamentar la variación se apuntan argumentos que, sin ser refrendados de forma inequívoca, empujan, de manera no deliberada pero real, a buscar y establecer nuevas excepciones del art. 416 LECrim que se derivan naturalmente de los fundamentos que se apuntan como soporte de la decisión adoptada, provocando confusión en el intérprete y en el aplicador del derecho que puede vacilar a la hora de dar o no esos pasos más audaces que no da la sentencia pero que resultan congruentes con su argumentario: si, en unas significativas dosis, la postura de la sentencia mayoritaria se basa, de forma indirecta y más o menos ambigua, en que la víctima no es un testigo cualquiera; o en que la dispensa está pensada en rigor exclusivamente para el tercero testigo y no para la víctima; o que ésta ya ha adoptado una posición al ejercer la acusación particular (¿y al denunciar?), ¿hay razones para reconocer a una víctima o al denunciante -se haya personado o no como acusación particular- la dispensa?

La jurisprudencia no puede petrificarse, ni fosilizarse. Ha de evolucionar; pero más a ritmo de vals que de yenka. Un ritmo trepidante cogerá al justiciable con el pie cambiado como aquí se puede haber visto sorprendido el Fiscal. La predecibilidad del derecho es un valor importante y en ocasiones -y yo me siento también concernido por esta reflexión- no lo situamos en el lugar que le corresponde: una solución en teoría justa deja de serlo si se aplica desigualmente, según el tiempo, o según el tribunal, o según la composición del órgano, sin que se identifique una razón clara y patente para la desigualdad, no meras opciones interpretativas tan válidas o razonables una como la contraria”.

• El voto particular emitido por D. Andrés Palomo del Arco es mucho más breve. En opinión del mismo, el criterio mayoritario establecido “origina grietas en la conexión de la dispensa con su reconocimiento constitucional”.

En concreto, “el voto mayoritario trata de evitar, que en los casos de violencia de género, donde la esposa sea la víctima, sufra coacciones para que se acoja a la dispensa o en su caso, renuncie a la renuncia de la dispensa y reste sin pruebas el procedimiento, dado que la mayoría de estos delitos se produce en la intimidad del hogar; pero entiendo, de ahí mi diferente parecer, que: a) dada la conexión de la dispensa con los derechos fundamentales, antes citados, la justificación dada para el cambio jurisprudencial ahora establecido, es insuficiente; no parece factible que con ese nivel de reconocimiento, que al cónyuge que invoque la dispensa y no le sea admitida, sea obligado a jurar o prometer decir verdad y si es el caso, perseguirle por falso testimonio; y b) en nada garantiza el cese de las presiones que trata de evitar, pues quien coacciona para obligar a invocar la dispensa, igualmente estará dispuesto a coaccionar para que la declaración del cónyuge tenga un concreto contenido, que le sea favorable”.

• Por último, el magistrado D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina recuerda que “desde siempre se ha reconocido a todas las víctimas vinculadas familiarmente con el responsable el derecho a la dispensa. Decir lo contrario exige un esfuerzo argumental que no se ha hecho”.

“La sentencia no explica tampoco como sortear la reserva de ley que proclama el artículo 53.1 de la CE. (…). Sólo el Legislador tiene la potestad de perfilar el contenido del derecho constitucional y sus límites, respetando, en todo caso, su contenido esencial, cuestión ésta no exenta de dificultades y de directa incidencia en el problema sobre el que se centra este voto particular. Es el Legislador el que debe determinar el núcleo irreductible del derecho frente a aquellas otras facetas que pueden quedar excluidas de protección y las razones de esa diferencia de tratamiento y es el Legislador, en fin, el que debe definir, con criterios de proporcionalidad y valorando los intereses en conflicto, la configuración de ese derecho”.