El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia

En el desarrollo del recurso se exponen de manera genérica los argumentos a favor de la custodia compartida frente al modelo tradicional de atribución de la custodia a la madre. Se citan algunos preceptos en los que según el recurrente encontraría justificación la custodia compartida, como el art. 158.3 CC y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica del menor. En un momento de la exposición se advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia, un requisito de la guardia y custodia compartida es el beneficio del menor que, se añade, ha de ser preferentemente tutelado tal y como viene contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptado por la Asamblea General de la ONU, en el art. 39 CE y en los arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC .

En el caso que nos atañe, el recurrente reúne todos los requisitos para ser merecedor de la custodia compartida y que no existe ninguna razón que pueda contrariar la regla general de la custodia compartida. Alega que los argumentos de las sentencias de instancia son escasos, pues se limitan a declarar que procede mantener la situación previa al procedimiento judicial. Frente a ello argumenta que, superado el primer año de lactancia, en el que sería lógico que la madre asumiera la custodia, el padre la reclamó inmediatamente, por lo que el dato biológico inicial no puede privarle ahora de la custodia, máxime cuando, como reconoce la propia sentencia, las relaciones con la hija son estrechas y buenas.

Sin embargo, en el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de instancia ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que para la determinación del régimen de custodia el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, valora que el interés superior de la menor queda protegido si continúa bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso (la estabilidad que deriva de mantener la situación existente desde el nacimiento, el apoyo de la abuela materna, la falta de pernoctas del padre con la menor, la alusión a futuros planes de trasladarse cerca del domicilio y escuela de la menor), recogidas en el informe del Ministerio Fiscal y cuyo criterio comparte la Audiencia. Asimismo, la sentencia recurrida valora igualmente para desestimar el recurso y mantener la custodia de la madre que no existe informe o dictamen de especialistas relativo a la idoneidad de la custodia compartida.