El supremo cambia de doctrina sobre los contratos de obra y servicio ligados a la subcontratación

La reciente publicación de la Sentencia de 29 de diciembre de 2020, dictada en unificación de doctrina por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo (núm. 1137/2020, procedimiento núm. 240/2018) de la que es ponente la Sra. María Lourdes Arastey Sahún (en adelante, la Sentencia), ha supuesto un verdadero revulsivo que, no por esperado y ansiado, ha dado origen a diversos comentarios sobre su alcance, de los que recomiendo los del profesor Eduardo Rojo Torrecilla (“Importante sentencia del Tribunal Supremo”. Diari de Girona, 3 de enero de 2021) los del profesor Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz (“STS 29/12/20: El fin del contrato de obra vinculado a la duración de una contrata (¿y el principio del fin del “trabajador externalizado”); y “El principio del fin de los contratos por obra”. El País, 17 de enero de 2021) y el realizado por el Servicio de Estudios de la Confederación de la UGT (“Comentario STS (Pleno) núm. 1137/2020, de 29 de diciembre. Cambio de doctrina sobre el contrato para obra o servicio determinados ligado a la subcontratación”).

Así pues, no incidiré en comentar más aspectos que los estrictamente necesarios en relación al objeto del presente estudio, con la finalidad de no reiterar lo ya manifestado por la doctrina científica hasta la fecha e, igualmente, por no adentrarme en aspectos estrictamente casuísticos que, dada mi condición profesional, tan solo pueden solventarse en vía jurisdiccional.

Sentado lo anterior, la Sentencia resuelve acerca de la prestación de servicios de un trabajador que ha desarrollado durante más de quince años, llevando a cabo la misma actividad y para la misma empresa cliente mediante un contrato para obra o servicio celebrado en marzo de 2000, con justificación en la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento en la sede de la empresa principal, pese a diferentes modificaciones de la contrata y, también, pese al cambio de adjudicataria de la misma; de suerte que quien en el procedimiento judicial aparece como demandada en calidad de empleadora pasó a serlo del actor cuando obtuvo dicha adjudicación, sin que la prestación de servicios del trabajador se viera interrumpida ni alterada en ningún momento.

Para que un contrato sea verdaderamente temporal tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone

Partiendo de los anteriores hechos, la Sentencia se centra en analizar la cuestión de la naturaleza de la expresada relación laboral que, acogida a la modalidad contractual de obra o servicio determinado, busca su justificación de delimitación en el tiempo en atención a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero, y lo hace acudiendo, en primer lugar, a recordar la normativa de aplicación a dicha modalidad contractual contenida en el art. 15.1 a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) (en su redacción anterior a la reforma operada por el RDL 10/2010, de 16 de junio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, posteriormente convalidado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de reforma laboral), conforme al cual:

“Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”.

Interior del Tribunal Supremo (FUENTE: Samuel Sánchez)

Luego, la Sentencia  acude a la jurisprudencia de la Sala IV que de forma reiterada ha sostenido que, para que un contrato sea verdaderamente temporal, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal o de la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, siendo necesaria la concurrencia simultánea de los siguientes elementos:

1. a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.
2. b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.
3. c) Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.
4. d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (por todas, STS/4ª de 27 abril 2018 -rcud. 3926/2015-).

Requisitos que vienen, han venido hasta ahora, acompañados de la admisibilidad de esta modalidad contractual, aun cuando su celebración no estuviera expresamente prevista en convenio colectivo, siempre que no existiera fraude, entendiendo por tal mantener una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal, sin que a todo ello fuera obstáculo la existencia de modificaciones que pudieran producirse en una misma contrata.

En suma, la vigencia del contrato para obra o servicio determinado – continúa afirmando la sentencia objeto del presente comentario – continuaba mientras no venciera el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debía coincidir con la de las necesidades que debía satisfacer.

Pero es a partir de tales consideraciones que la Sala del TS hace una reflexión sobre su propia doctrina, aceptando que ya había rechazado que un contrato de trabajo pudiera continuar siendo considerado temporal cuando “la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad”, por cuanto ha desaparecido por completo la esencia de la causa del mismo, al no hallarnos ya ante una obra o servicio con sustantividad propia.

Lo pretendido por el Tribunal Supremo es volver a una aplicación estricta de la naturaleza y finalidad del contrato de trabajo para obra o servicio determinado

Reflexión que le conduce a afirmar, y he aquí el nudo gordiano de la Sentencia, que “llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso”.

Añadiendo que “Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales”, entre otros particulares porque pone el acento en “la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”.

E insiste en la idea de que los servicios prestados para terceros “estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET”.

Queda claro, pues, que lo pretendido por el Tribunal Supremo es volver a una aplicación estricta de la naturaleza y finalidad del contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desvinculándolo del contrato mercantil entre empresa principal y contratista, al punto de llegar a afirmarse que “consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”, sin duda porque “la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata”.

Rectificación doctrinal que busca, en suma, reconciliarse con “la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: «la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y el establecimiento «de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» (Cláusula 1)”.

Llegados a este extremo de la cuestión, el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 3 de la STS de 29 de diciembre de 2020, tras referirse a que la problemática suscitada respecto de la cuestión a resolver se debate con la aplicación del redactado del art. 15.1.a) del ET, en su redacción anterior a la reforma legislativa de junio de 2010, advierte que “Ello permite sostener que, tras la entrada en vigor de la modificación legal, situaciones como la aquí analizada resultan totalmente inviables”.

Recordemos a este respecto que el art. 1.1 del Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de Trabajo (BOE núm. 147, de 17-6-2010), reformó el redactado del art. 15.1.a) del ET de la siguiente manera:

“Uno. La letra a) del apartado 1 del artículo 15 queda redactada del siguiente modo:

1. a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.”

Asimismo, su Disposición transitoria primera sobre ”Régimen aplicable a los contratos por obra o servicio determinados”, contemplaba que:

«Los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron.

Lo previsto en la redacción dada por este real decreto-ley al artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos por obra o servicio determinados suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquél».

Asimismo, conforme su D.A. 8ª, apartado 1, se contemplaba que:

“El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado” (esto es, el día 18-6-2010).

Una primera lectura del Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 3 citado, podría conducir a pensar que sólo aquellos contratos para obra o servicio determinado celebrados con anterioridad a dicha reforma legislativa quedarían perjudicados por el cambio de doctrina de la Sala Social del TS. Sin embargo, interpretado en su contexto histórico, legislativo y doctrinal, debe conducir a que el nuevo criterio afecta por igual a los contratos que bajo dicha modalidad se hayan celebrado a partir del 18 de junio de 2010, pues no de otra manera debe interpretarse la circunstancia de desvincular la duración de los contratos para obra o servicio determinados de los contratos mercantiles, respetando la autonomía y sustantividad propia de aquellos dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

Entre tanto esté pendiente la reforma del precepto cuestionado, existirá un divorcio entre la realidad formal o aparente y la actual o vigente

Siendo esto así, urge la necesaria reforma legislativa del art. 15.1.a) del ET adaptándolo al nuevo criterio sostenido por el pleno de la Sala Social del TS. Y entiéndase bien que lo anterior no supone una invasión, por otra parte contraria a los principios constitucionales, del poder judicial con respecto a las competencias propias del poder ejecutivo, sino la adecuada coordinación entre administraciones en el marco del interés general.

Entre tanto esté pendiente la reforma del precepto cuestionado, existirá un divorcio entre la realidad formal o aparente y la actual o vigente. Reforma que deberá acotar los límites de esta modalidad contractual y, quizá, reforzando la garantía de los trabajadores mediante la equiparación de derechos con los de los de la empresa contratista.

Pero esta es una materia que corresponde al legislador, previo acuerdo o consenso con las representaciones sindical y patronal, acuerdo que me aventuro a apostar que no tardará mucho en acontecer.

Por cierto y al hilo de lo anterior, resultó premonitoria la resolución de la Sala Social del TSJ de Catalunya, cuando en su Sentencia núm. 90/2020, de 10-1-2020 (rec. núm. 5234/2019, Ponente Sr. Amador García Ros), afirmó que:

“… debemos recordar también que no es desconocida para este Tribunal la reciente doctrina sobre la extinción del contrato por obra o servicio por finalización de la contrata contenida en las sentencias de 19 de julio de 2018 (rcuds 823/17, 824/17, 972/17 y 1037/17), o la de 26 de marzo de2019, recud 2432/2017.

A partir de su fundamento de derecho quinto de la primera de las citadas se recoge bajo la rúbrica del «Carácter excepcional de la doctrina sobre contratos temporales por adscripción a una contrata» se establece lo siguiente: «La doctrina viene manteniendo esta Sala desde 1997 constituye una excepción a la regla general conforme a la cual la autonomía y sustantividad que legitima la contratación temporal de personas para acometer una necesidad empresarial de mano de obra debe valorarse atendiendo a los trabajos realizados en sí mismos. No es casualidad que surja, precisamente, al hilo de encargos para realizar tareas en el sector de la construcción.

Eso debiera impedir que, al amparo de esa consolidada doctrina, se considere posible que aparezcan indefinidamente como temporales quienes están adscritos a una empresa que trabaja para otra principal en virtud de un negocio jurídico renovado de forma sucesiva. Se trata de un resultado opuesto a la naturaleza de un contrato de trabajo legalmente colocado entre los que poseen «duración determinada».

(…) Porque al tiempo que legitima el recurso a contratos para obra o servicio por existir una «contrata» entre empresas, nuestra doctrina sigue recalcando que ello no exime de cumplir con los presupuestos generales de esta modalidad contractual. La conciencia de que así son las cosas es lo que explica que el contrato de trabajo examinado no se limitara a legitimar su existencia por una genérica prestación de servicios (…), sino que precisara mucho más: «el tiempo que dure la campaña de atención telefónica (…)».

Bajo el título de «Abuso de temporalidad«, se añade: «No es lógico, razonable, ni acorde con la excepcionalidad que en el diseño legal posee la contratación temporal que un contrato para obra o servicio pueda suportar novaciones subjetivas (de la empresa cliente) o cambios en los términos en que se lleva a cabo la colaboración entre las empresas. Colisiona con la finalidad de las sucesivas reformas legales (tope de tres años, conversión en fijo por la vía del art. 15.5 ET) que un contrato opuesto a cuanto en ellas se establece pueda seguir aferrado al régimen jurídico antiguo pese a haber ido introduciendo esas diversas novaciones.

Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la «autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa» pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido.

Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios «por cuenta ajena» (art. 1.1 ET). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato.»

En el apartado referido a la «Duración inusualmente larga» de las contratas, advierte la Sala IV del TS que: «Conviene reflexionar sobre los supuestos en que, como el aquí se nos somete a enjuiciamiento, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata mantiene esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota.

Nuestra doctrina, como hemos expuesto, admite el recurso a estas contrataciones por entender que concurre «una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible«. Esas notas se desdibujan en extremo en el caso ahora resuelto y hacen que la contratación para obra o servicio se haya desnaturalizado. Probablemente en alguna de las sentencias antes mencionadas aparecen consideraciones que no concuerdan por completo con esa buena doctrina, que ahora reafirmamos.

Un último apunte: el caso resuelto es diverso al que surge cuando aparece una obra o servicio con duración excepcionalmente larga, sin prórrogas o novaciones del inicial acuerdo de colaboración entre empresas. En tal supuesto, seguramente, el abuso de temporalidad solo puede marcarlo el legislador puesto que los agentes económicos que conciertan la colaboración entre sí omiten pactos adaptativos posteriores».