El Supremo confirma la nulidad de la intervención telefónica acordada para investigar un fraude contra Hacienda

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha ratificado en una reciente sentencia, de fecha 16 de septiembre de 2021, la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas decretadas contra unos individuos sospechosos de haber cometido varios delitos contra la Hacienda Pública.

Según se desprende del fallo, la información que se trataba de obtener podía adquirirse a través de otras medidas menos gravosas con el derecho al secreto de las comunicaciones, menos invasivas con el derecho a la intimidad de los investigados e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos aquí investigados.

Antecedentes

Los diecisiete acusados, entre ellos, algunos guardias civiles, organizaron entre los años 2004 y principios del 2007 un entramado de sociedades con la finalidad de operar en la compraventa y exportación de teléfonos móviles, así como en la venta de tarjetas de teléfono obteniendo importantes beneficios, algunos de ellos no declarados a la Hacienda Pública y obteniendo de forma indebida algunas devoluciones en el IVA.

Aunque acusados por unos delitos contra la Hacienda Pública, contrabando y falsedad en documento oficial, la Audiencia Provincial de Lugo declaró en abril de 2019 la nulidad de todas las resoluciones en las que se acordaban las intervenciones telefónicas que se produjeron en esta causa.

«El informe por el que se solicitaron las intervenciones evidenciaba la existencia de indicios racionales suficientes de que se había cometido un hecho presuntamente delictivo». (Foto: Pixabay)

En síntesis, la Audiencia observó que no se habían respetado los principios de proporcionalidad y de necesidad, y consideró que el Servicio de Vigilancia Aduanera no realizó diligencia de investigación de ningún género y fundamentó su solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas.

En opinión de la Sala, fueron muchas las investigaciones que se podían haber realizado, enumeradas por el propio Tribunal, y que no solo no se practicaron, sino que incluso podrían haber determinado que no fuera necesaria la intervención de las comunicaciones, o, al menos, que no fuera necesaria en la extensión personal y temporal en que las mismas se llevaron a cabo.

Recurso de casación

Frente a dicha sentencia, el abogado del Estado, en representación del Ministerio de Hacienda, interpuso recurso de casación alegando, entre otros motivos, la vulneración del derecho fundamental de su representado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto a la utilización de medios de prueba.

Así, en opinión del recurrente, las actuaciones que precedieron a la solicitud de intervención de las comunicaciones no eran meras hipótesis subjetivas, sino que constituyeron diligencias de investigación imprescindibles. En concreto, se realizaron seguimientos de los individuos sospechosos, visualización y ubicación exacta de las sociedades presumiblemente vinculadas a la trama, seguimiento de las mercancías presuntamente exportadas o análisis de la información obrante en la Base de Datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Por consiguiente, el recurrente valora que Servicios de Vigilancia Aduanera agotó todas las posibilidades de continuar una investigación que, por sus características, revestía naturaleza de delito.

En la misma línea, estima el recurrente que no cabría calificar de prospectiva la investigación por la sola circunstancia de que inicialmente existieron indicios de la existencia de una trama de IVA de mayor entidad de la que luego se descubrió, pues las actuaciones de investigación obedecieron, desde el comienzo, a la necesidad de comprobar la veracidad de los hechos presuntamente constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública, con independencia de su gravedad.

En definitiva, en opinión del recurrente, el informe por el que se solicitaron las intervenciones evidenciaba la existencia de indicios racionales suficientes de que se había cometido un hecho presuntamente delictivo. Igualmente, matiza que el fraude indiciariamente esperado era de idéntica naturaleza al que resultó tras las diligencias de investigación, por más que aquél fuese más grave.

Tribunal Supremo

En primer término, la Sala de lo Penal del TS ubica el objeto central de debate: en el supuesto examinado lo importante radica en justificar si la medida de investigación interesada y autorizada judicialmente fue idónea, estaba relacionada con la investigación de un delito concreto y era efectivamente necesaria para continuar el curso de la investigación, o por el contrario si la información que se trataba de obtener con ella podía alcanzarse a través de otras medidas menos gravosas del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que haría que la medida fuera prescindible.

Sala Segunda del Tribunal Supremo. (Foto: Ignacio Gil/ABC España)

Así pues, tras reconocer la “inidoneidad” y la “falta de proporcionalidad” de la medida adoptada, la Sala Segunda valora que el Servicio de Vigilancia Aduanera pudo obtener la información pretendida por otros medios objetivamente más adecuados y menos invasivos con el derecho a la intimidad de los investigados.

En concreto, esas otras posibilidades de investigación que debieron haberse agotado antes de acudir a la intervención de las comunicaciones fueron, entre otras, las siguientes:

• Requerimientos de contabilidad o documentación a los investigados;
• Justificación de las operaciones declaradas por las que solicitaban la devolución del IVA;
• Inspección tributaria sobre las personas investigadas;
• Vigilancias o visitas de inspección a las instalaciones de las empresas investigadas, etc.

En palabras de nuestro Alto Tribunal, “la práctica de tales diligencias podía, no solo (…) evitar la intervención de las comunicaciones, sino solventar lo que no dejaban de ser meras hipótesis subjetivas, suposiciones o, a lo más la convicción, sin base objetiva suficiente, de la existencia de un delito y de la intervención en él de determinadas personas”.

Además, la Sala de lo Penal tampoco comparte con el recurrente que el fraude indiciariamente esperado fuera de idéntica naturaleza al que resultó tras las diligencias de investigación, aun cuando aquél fuese más grave. “No nos hallamos, como se sostiene en el recurso, ante delitos idénticos y de magnitudes significativas. Aun cuando se investigase un fraude tributario y se llegara a abrir Juicio Oral -no existe condena- por delitos contra la Hacienda Pública y contrabando, la entidad de los hechos puestos inicialmente en conocimiento del juzgado instructor -tramas defraudatorias de IVA en operaciones intracomunitarias conocidas como fraude carrusel o fraude fenix- dista mucho de los finalmente imputados, no solo en cuanto a su gravedad, sino en cuanto a la dificultad de su investigación”, expone el reciente fallo.

En definitiva, la información que se trataba de obtener podía haberse adquirido a través de otras medidas “menos gravosas” del derecho de las comunicaciones e “igualmente útiles” para el esclarecimiento de los hechos, “por lo que la medida era prescindible y por ello innecesaria”, concluye el Alto Tribunal.

Así las cosas, la Sala de lo Penal considera conforme a Derecho la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la AP de Lugo y comunica la desestimación del recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.