El trabajador tendrá derecho al permiso de lactancia aunque su cónyuge no trabaje, según el Supremo

Las continuas modificaciones de nuestras normas laborales y la falta de pericia del legislador en la confección de sus preceptos han generado cierta controversia a la hora de acotar el alcance del derecho de los trabajadores a disfrutar del proclamado permiso de lactancia.

Una reciente sentencia emitida por nuestro Tribunal Supremo el pasado 12 de julio de 2022, despeja dudas acerca de la efectividad de este derecho por parte de los padres trabajadores y apuntala su ya consolidada doctrina: el trabajador tendrá derecho -ya sea hombre o mujer- a disfrutar del permiso de lactancia, independientemente de que el otro cónyuge tenga o no trabajo remunerado.

El caso: un trabajador varón padre cuya mujer no estaba empleada

El empleado, que prestaba sus servicios en la empresa desde 2006, solicitó en 2018 el permiso de lactancia a disfrutar en su modalidad acumulada (no durante una hora en cada jornada laboral, sino a disfrutar durante 14 días laborables retribuidos).

Tras ello, la mercantil empleadora deniega la solicitud alegando que “en virtud de la legislación vigente, el citado permiso no está previsto ser ejercitado en aquellos supuestos en los que el otro progenitor no trabaje, como es su caso”. Además, espeta la empresa: “no es posible acceder a su petición de ejercitar el permiso de lactancia, pues el otro progenitor se encuentra en disposición de realizar las funciones que con ese permiso se persiguen y de lo contrario se incurriría en un agravio comparativo con el resto de miembros de la plantilla”.

«El empleado, que prestaba sus servicios en la empresa desde 2006, solicitó en 2018 el permiso de lactancia a disfrutar en su modalidad acumulada» (Foto: E&J)

El trabajador, disconforme con la decisión de su compañía, interpone una demanda ante el juzgado de lo Social de turno, solicitando que se admita su derecho a gozar del permiso de lactancia, además de recibir 6.000€ en concepto de indemnización por posible discriminación, petición que es admitida por parte de la instancia: “Estimo en parte la demanda presentada y declaro su derecho a disfrutar de permiso de lactancia con derechos a reducir una hora de jornada diaria para el cuidado de su hijo menor acumulándose en jornadas completas en total de 14 días laborables”.

Así, la empresa, previsiblemente disconforme con el tenor del fallo que le dio la razón a su trabajador lesionado, interpone un recurso ante la siguiente instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que mantiene la posición de la primera sentencia, salvo en una cuestión: “en el único sentido de suprimir la referencia a su disfrute mediante acumulación y reducción de una hora de su jornada en jornadas completas en un total de catorce días”.

Se unifica doctrina y el Supremo aclara la cuestión

La empresa funda su recurso para la unificación de la doctrina ante el Supremo en la previsión del art. 37.4 del Estatuto de los Trababajores antes de la reforma devenida tras el RDL 6/2019, esto es, bajo la modificación que introdujo la Ley 3/2012, de 6 de julio: “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

Para dirimir la controversia, la Sala Cuarta trae a colación la STS 224/2020, de 10 de marzo, en la que se expresa que el derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre; y que el objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.

«El tribunal casa a su favor, reiterando su derecho ya proclamado en las anteriores instancias, a disfrutar del permiso de lactancia» (Foto: Economist & Jurist)

Por todo lo anterior, concluye la alta instancia, “Bajo la vigencia del artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, la referencia a que el permiso por lactancia sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor”.

Por lo tanto, y felizmente para el trabajador, el tribunal casa a su favor, reiterando su derecho ya proclamado en las anteriores instancias, a disfrutar del permiso de lactancia.

Una figura sensible a constantes modificaciones

La disputa entre empresa y trabajador en este caso y en otros tantos semejantes son más que entendibles, habida cuenta de que el permiso de lactancia ha sido una de las figuras que ha sufrido más modificaciones a lo largo de nuestra historia reciente, a razón:

• El Estatuto de los Trabajadores de 1980 recogía en su art. 37.4 la institución, a la que solo podían acogerse las mujeres: “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo de menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad”.
• La Ley 3/1989, por primera vez, proclama que el derecho es extensible al varón, aunque solo en el caso de que también trabaje la madre: “Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre en caso de que ambos trabajen”.
• La Ley 39/1999 introdujo un matiz a la legislación anterior, al clarificar que la reducción del tiempo de trabajo no operaba sobre la jornada “normal” sino sobre la propia de la mujer trabajadora, sin alterar el tema de la titularidad.
• La Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificó la regulación del permiso de lactancia sustancialmente, contemplando el supuesto de parto múltiple y admitiendo el disfrute acumulado del permiso. Respecto a la titularidad, mantiene la opción de que cualquiera de los progenitores disfrutara del permiso si ambos trabajan.
• Tanto el RDL 3/2012 como la Ley 3/2012, introdujeron mucha mayor complejidad al precepto que nos ocupa: desvincula el permiso del nacimiento biológico (abarca adopción o acogimiento) y refuerza el carácter indistinto de la titularidad.
• Finalmente, el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, sí introduce importantes novedades respecto de la titularidad del permiso: constituye un derecho individual y solo si los dos progenitores (o equivalentes) trabajan en la misma empresa puede restringirse el disfrute simultáneo.