Enésima declaración de nulidad del IRPH: “Antes que juez nacional soy juez comunitario”

El Juzgado de Primera Instancia nº 20 (sección bis) de Málaga ha declarado, en su reciente sentencia de 9 de abril de 2021, la nulidad de cláusula referida al IRPH por falta de transparencia, su sustitución por el Euribor y la restitución de las cantidades abonadas de más por el consumidor tras dicha sustitución.

Málaga se une a la larga lista de recientes sentencias de otros Juzgados especializados, como Barcelona, Santa Cruz de Tenerife, Lanzarote o Córdoba, que declaran la nulidad del IRPH, a pesar de las SSTS de noviembre de 2020.

Condena en costas a Caixabank.

Ciudad de la Justicia de Málaga (Foto: Economist & Jurist)

Antecedentes

La actora solicita la declaración de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (conocida popularmente como cláusula suelo), impuesta a la parte demandante y contenida en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en marzo de 2005.

Asimismo, también peticiona la nulidad de la condición general de la contratación relativa al índice de referencia IRPH, impuesta a la parte actora y contenida en la misma cláusula financiera tercera bis de la escritura arriba citada

¿Suspensión del procedimiento?

Antes de proceder al análisis de las cláusulas impugnadas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 (sección bis) de Málaga informa que, a instancia de la actora se interesó a inicios del mes febrero de 2021 la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial comunitaria suscitada a propósito del índice IRPH o en su caso elevar cuestión prejudicial.

En cambio, el presente Juzgador rechaza tal petición por la concurrencia de los siguientes factores:

• Porque una vez que quedan los autos conclusos para dictar sentencia, ab initio e in genere sólo procede su dictado;
• Porque el Juzgador no tiene obligación de plantear cuestión prejudicial, así como tampoco de suspender.

SSTS de 12 de noviembre de 2020

“La cuestión parece complicarse más todavía a la luz de sendas SSTS de 12 noviembre de 2020, si bien es cierto que existe voto particular a tal efecto. Ello ha originado el nuevo planteamiento -a juicio de este Juzgador de a mayor abundamiento de lo ya decidido previamente- de cuestión prejudicial por el juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona”, apunta el Magistrado-Juez.

Al hilo de lo anterior, recuerda el mismo “que antes que juez nacional soy juez comunitario o juez de la Unión y por tanto lo priusindispensable es actuar conforme a la normativa comunitaria que además y sobre este punto no existe divergencia con respecto a las normas de Derecho Interno”. Advierte el Juzgador que “todo se ha suscitado a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no es fuente del Derecho ni fuente del Ordenamiento Jurídico, tal y como puede fácilmente constatarse del art. 1 del Código Civil, y si bien se le acerca a las fuentes del Derecho, no lo es, sin perjuicio de que por vía de la interpretación pretenda buscar el sentido de las normas o uniformar a efectos interpretativos el Ordenamiento Jurídico”.

Por ello, ante el escenario de encontrarnos con distintos indicadores de referencia en sede de préstamos variables, “siguiendo escrupulosamente a la Directiva y a la interpretación dada por el TJUE es necesario informar qué indicador se le aplicará a su operación a interés variable y las consecuencias jurídicas y económicas de ello, máxime cuando y como quiera verse en el contexto de una Organización Internacional Regional como lo es la Unión Europea el Euríbor es el de mayor predicamento en cuanto más general y con una organización supranacional de control, con lo que se refuerzan más aún si caben los controles en una doble perspectiva, interna y supranacional, con el poder sancionador de ésta última a los Estados que la integran”, valora el Magistrado-Juez.

Falta de incorporación y transparencia

Entrando de pleno en el análisis de la controversia, el Juzgador avisa que, en el presente supuesto, la demandada no ha logrado acreditar la negociación e información de la cláusula IRPH objeto de litigio, es decir, no ha probado la existencia de negociación y de información como demostrativo de que la parte consumidora sabía lo que era el índice cuestionado.

La demandada no acredita explicación a la actora de qué es el IRPH y cómo funciona, así como tampoco la incidencia de tipo mínimo aplicable que desvirtúa el préstamo que en esencia lo era de interés variable. Igualmente, tampoco se ha demostrado en ninguna forma por la demandada que la cláusula cuestionada fuese objeto de información para la parte demandante. De hecho, la misma no ha presentado prueba documental alguna, ni tampoco articuló prueba alguna distinta de la documental.

En relación a la aportación de la oferta vinculante y de un informe pericial base de IRPH, el Juzgador alerta que “entregar documentación no equivale a informar”.

Para mayor argumento, “ante unos consumidores medios sin especiales conocimientos en temas financieros o económicos, y no reduciéndose de ninguna manera los estándares exigibles a la parte demandada, lo cierto es que ni se da ni el control de incorporación ni el de transparencia, habida cuenta de que en el mismo clausulado se entremezclan ambos extremos -IRPH y SUELO- sin que las partes puedan saber qué son y qué quiere decir dicho clausulado”, agrega el Magistrado-Juez.

Así las cosas, ante un clausulado como el contenido en la polémica cláusula tercera bis, sin ir acompañado de explicaciones o informaciones de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo, “implican sí o sí” declarar que “no se dan ni control de incorporación, ni control de transparencia”, luego ya no puede ni debe entrar el control de abusividad.

“Llegar a interpretación distinta es apartarse del Derecho de la Unión y de la doctrina del TJUE”, asegura el Juzgador de instancia.

Nulidad, Euribor y costas

Consecuencia de lo señalado en los anteriores párrafos, el Magistrado-Juez declara la nulidad del IRPH y del tipo mínimo aplicable por falta material de incorporación y transparencia.

Asimismo, se condena a Caixabank a eliminar las cláusulas declaradas nulas, procediendo en su lugar a sustituir el IRPH por el Euribor con el marginal pactado en la escritura de aplicación. A juicio del Magistrado-Juez, el Euribor “es mucho más ajustado y adecuado ya no sólo a la realidad española sino de todo el espacio europeo”.

Como era de esperar, se condena a la entidad bancaria a devolver a la actora las cantidades cobradas de más (con los oportunos intereses legales del art. 1303 del Código Civil) como si la cláusula IRPH referida nunca se hubiera aplicado y hasta su eliminación definitiva, incluyendo las devengadas pendiente proceso, y como si el índice aplicado fuera el Euríbor más el diferencial pactado en la escritura (0,25 puntos), manteniendo el préstamo hasta su ocaso referenciado a Euribor, devolviendo el exceso de lo cobrado y sin incidencia en modo alguno de cláusula suelo.

Por último, se condena en costas a la parte demandada, “máxime cuando la demandante además efectuó reclamación extrajudicial”.

La representación legal de la parte demandante y afectada la ha ejercido la firma Arriaga Asociados.