Es posible anular y restituir una cláusula suelo aun cuando el préstamo esté cancelado

La Audiencia Provincial de Cádiz ha emitido una sentencia estableciendo la posibilidad de pedir la nulidad y, por consiguiente, la restitución de una cláusula suelo en un contrato hipotecario del CaixaBank, a pesar de que el préstamo estaba cancelado.

El tribunal falla que, cuando la demanda es interpuesta con el fin de obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera, la solicitud en la demanda de un procedimiento judicial que declare nulidad de una cláusula suelo ha de entender como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

La dirección jurídica del caso ha sido llevada por el Bufete Ortiz Abogados. El despacho interpuso una demanda en representación de sus clientes contra la entidad CaixaBank, la cual, fue estimada parcialmente por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Cádiz declarando la nulidad de cinco cláusulas de las escrituras al ser abusivas.  En concreto, en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se anularon la cláusula de gastos; de interés de demora; de vencimiento anticipado; y la cláusula de comisión por reclamación de posición deudora. Mientras que en la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, se declaró la nulidad de la cláusula de gastos.

El fallo de instancia fue recurrido por la condenada y, a pesar de que la Audiencia Provincial ha estimado parcialmente el recurso, el tribunal ha ratificado el fallo de instancia y la condena a la entidad de devolver a los clientes los gastos soportados de forma indebida.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CaixaBank únicamente modifica los gastos de cancelación registral de la hipoteca, declarando que son a cargo de los prestatarios, es decir, el tribunal le da la razón al banco en que no procede reclamar la nulidad de los gastos de la escritura de cancelación de la hipoteca.

No obstante, la entidad bancaria sí que tendrá que hacerse cargo de las costas de la primera instancia por aplicación del principio de efectividad de derecho comunitario y la no vinculación del consumidor con las cláusulas abusivas.

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La extinción del contrato no impide la nulidad del mismo

La Audiencia Provincial (AP) de Cádiz ha ratificado el fallo recurrido afirmando que, la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

La entidad bancaria, disconforme con los pronunciamientos de instancia, basó su recurso en la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula suelo porque el préstamo ya había sido cancelado. Sin embargo, la Audiencia Provincial desestimó este motivo señalando que, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, declaró que “no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como termino inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa”.

Lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, entonces podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso de objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en aplicación de la cláusula suelo.

Por ello, la solicitud, en la demanda, de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de dicha cláusula ha de entender como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Pues, los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

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Declarada la validez de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas

La Audiencia Provincial de Cádiz también ha desestimado la alegación de la recurrente en relación con la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas. La Sala ha recordado la doctrina del Tribunal Supremo (STS 566/2019, de 25 de octubre), en orden a la eficacia y virtualidad de dicha cláusula, sobre la que se pronunció por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

La doctrina fija que, si no se discrimina periodos de mora “basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión”. Además, dependiendo de cómo este redactada, será posible o no identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que en este caso, no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha establecido respecto a los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la AP también ha recordado otra sentencia del TJUE referida a una denominada comisión de riesgos, en la cual se declaró que “una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva”.

Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGCU).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, “pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas decisiones”. Lo que también supondría incurrir en la prohibición prevista en el art. 8.2 LGCU.

Por último, la Audiencia Provincial, en el rechazo de este motivo de apelación, ha declarado que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal porque, ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni constituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados y que no sean abusivos.