Es un único delito la distribución de diferentes sustancias estupefacientes

Para su pena acudiremos a la calificación más grave, absorción, y en el marco del artículo 66 del Código Penal, valorar en fase de individualización la variedad de sustancias ocupadas o poseídas.

La tenencia simultánea con fines de distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas tanto de las que causan grave daño a la salud como de las que tienen una valoración penal más benigna, constituye un único delito contra la salud pública y no dos.

El Tribunal Supremo considera que puede hablarse de prueba suficiente de las dos vertientes sobre las que se construye la tipicidad del artículo 368 del Código Penal.

– Vertiente objetiva. La posesión de sustancias psicotrópicos y en concreto tanto MDMA como 2C-B está acreditada por prueba directa. No siendo discutida, pues el recurrente acepta su tenencia.

– Vertiente subjetiva. El destino a la distribución entre terceras personas se ha considerado acreditado a través de prueba indirecta o indiciaria: la cantidad de droga ocupada -muy por encima de la que razonablemente puede considerarse destinada al propio consumo-, y los demás factores que refleja la sentencia soportan esa inferencia que es suficientemente concluyente.

Con respecto a la presunción de inocencia, destacan que se impide condenar sin una prueba de cargo suficiente. No obstante, no obliga a dar prevalencia a la prueba de descargo (manifestaciones exculpatorias del acusado) y menos a aquellos elementos que son neutros en el sentido de que son compatibles con la hipótesis inculpatoria aunque no la refuercen (no aparición de llamadas o mensajes, o falta de detección de algún acto de venta, según apunta el recurrente).

El Tribunal trata de dilucidar ante un concurso de normas que debe resolverse como establece el artículo 8.4 del Código Penal conforme al principio de alternatividad: atender al precepto o grupo de preceptos de mayor rango punitivo.

Por todo ello, el bien jurídico protegido es único lo que nos aleja del concurso de delitos, y nos aproxima indicativamente al territorio propio del concurso de normas. Además estamos ante una actividad de tracto continuado.

Consecuentemente, el principio de especialidad (art. 8.1 CP) no resuelve el conflicto: sería aplicable el art. 368 inciso final y 370.3, de una parte; o, de otra, el art. 368 inciso penúltimo y 368.2. En ambas disyuntivas hay un núcleo común, tenencia de drogas, junto con elementos que presentan especialidad: la naturaleza de la droga y otros factores adicionales (por una parte, la menor gravedad -art. 368.2-; y, por otra, el uso de una embarcación -art. 370.3-).

Asimismo, en esos casos el principio de absorción por el precepto o preceptos que tengan mayor rango punitivo nos lleva a optar por la calificación más grave: arts. 368 inciso final y 370.3 CP. Otra cosa es que al fijar la penalidad pueda y deba tomarse en consideración ( art. 66 CP) que se ocupó también sustancia que causa grave daño a la salud y es lógica esa opción pues solo por la cantidad nos tendríamos que situar ya en el escalón superior (art. 369.1º.5º).

Puede leer el texto completo de la sentencia en www.casosreales.com Marginal 70380243