Excedencia por cuidado de familiares y servicio activo: ¿son situaciones equiparables?

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente STS 1768/2020, de 17 de diciembre, (rec. 1365/2019), que, en los concursos para la provisión de puestos de trabajo, la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de familiares deberá equipararse a la de servicio activo, con la finalidad de evitar que la que la carrera profesional de las personas que usen un permiso de este tipo se vea perjudicada por el ejercicio de dicho derecho.

La cuestión sometida a interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si las previsiones del art. 57 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tienen efecto directo sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria y, en caso afirmativo, si imponen una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de familiares idéntica a la que se otorga a la situación administrativa de servicio activo

Tras reproducir el contenido de los arts. 57 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, 89.4 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP) y 130.4 de la Ley 10/2010, de 9 de julio de ordenación y gestión de la Función Pública Valencia, la Sala Tercera del TS evidencia que todas las normas tomadas en consideración por la Sala de instancia “vienen a equiparar la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares con la de servicio activo”.

Además de lo anterior, todas ellas tienen otro punto en común: son posteriores a la Orden Ministerial de 10 de agosto de 1994 por la que se dictan normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. En concreto, a razón de su fecha de redacción, la aludida Orden no pudo tener presente el objetivo de eliminación de las desigualdades entre mujeres y hombres fijado como política de la Unión Europea en sus Directivas 76/207/CEE y 2002/73/CE, antecedentes de la reiterada LO 3/2007, cuyos artículos deben integrarse con el precitado art. 57.

En su constante comparación con la Orden Ministerial, por si no fuese suficiente, advierte la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS que las tres normativas mencionadas (LO 3/2007, TREBEP y la Ley autonómica valenciana) son “de superior rango, naturaleza de ley, incluyendo una de naturaleza orgánica, al desarrollar derechos fundamentales”, conforme al art. 81 de la Constitución Española.

En la misma línea, conforme a las reglas de interpretación normativa del art. 3.1 del Código Civil y coincidiendo con los argumentos de la Sala de instancia, recuerda el novedoso fallo que la Orden de 10 de agosto de 1994, deberá interpretarse en el contexto legislativo vigente que responde a la “realidad social del tiempo” en que ha de ser aplicada.

En definitiva, la intención no es otra que la de proteger que la carrera profesional de las personas que hayan optado por hacer uso de uno de los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 56 de la LO 3/2007 que incluye el régimen de excedencia, “no se vea afectada negativamente por el ejercicio de tal derecho”, zanja la Sala Tercera.

Así las cosas, finalmente, se desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y se reconoce el derecho de una mujer a que se le compute como servicio activo los meses que se mantuvo en excedencia por el cuidado de sus hijos en la relación de méritos de los funcionarios de la administración local con habilitación nacional de 2015.