Gastos hipotecarios: la AP de Barcelona plantea una nueva cuestión prejudicial

En los últimos años, una de las cuestiones que mayor litigiosidad ha generado, han sido los gastos abonados por el consumidor con motivo de la concesión o novación de un préstamo hipotecario. Si bien la cuestión relativa a la nulidad por abusividad de la cláusula que habitualmente se halla en los préstamos hipotecarios, por la que se imputan todos los gastos al prestatarios, ha tenido una respuesta casi unánime -siendo anulada por abusiva-, sobre todo a raíz de la Sentencia del Pleno de fecha 23 de diciembre de 2.015, la restitución de los gastos en cambio ha generado gran polémica, con pronunciamientos contradictorios y rectificaciones del propio Tribunal Supremo.

Uno de los puntos de mayor controversia es el relativo a la prescripción de la acción restitutoria de los gastos. Si bien hay un inmenso consenso jurisprudencial en que la acción declarativa de nulidad por abusividad es imprescriptible, en cambio se suscitó la posibilidad de que la acción restitutoria fuese prescriptible, posición en la que se situaron diversas Audiencias Provinciales – Barcelona, Valencia, Alicante, Murcia, Castellón, Baleares y Granada, por ejemplo- y parece que la propia Sala Primera del Tribunal Supremo. Y estas Audiencias han entendido que el dies a quo del plazo prescriptivo era el pago de la última factura de los gastos, al considerar que la cláusula quedaba totalmente agotada y el consumidor podía constatar de manera definitiva el impacto negativo de la cláusula, lo que le permitía accionar.

El TJUE se pronunció sobre esta cuestión en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19), si bien no zanjó todas las cuestiones que se suscitan con la prescripción de la acción restitutoria y ha sido interpretada de modo dispar por los órganos judiciales españoles. EL TJUE señaló que era admisible que un ordenamiento considerase imprescriptible la acción de nulidad por abusividad, pero en cambio considerase prescriptible la acción restitutoria asociada a la nulidad. No obstante, el alto tribunal europeo señaló que el principio de efectividad exigía que el plazo fuese lo suficiente amplio que permitiese actuar al consumidor y que el inicio del plazo no tenía que impedir el no ejercicio de la acción al consumidor por desconocer que una cláusula era abusiva ni percibir la amplitud de derechos que le concedía la Directiva. Esto es, el plazo debe permitir al consumidor medio tomar consciencia de la existencia de una cláusula abusiva y debe permitir formular su reclamación.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: Google)

A raíz de la discrepancia en la interpretación de la doctrina del TJUE, la Sala Primera del Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial por Auto de 22 de julio de 2021 (ECLI ES:2021:10157A).

Y han sido los términos en que está formulada esa cuestión prejudicial lo que ha llevado a los magistrados que conforman la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a plantearse dudas sobre su posicionamiento hasta ese momento y a ahondar en diversos aspectos problemáticos de la aplicación del plazo prescriptivo. Asimismo, esta cuestión prejudicial añade un interés extra, dado que parte de la aplicabilidad de la regulación propia catalana de la prescripción, con un plazo distinto -10 años como plazo general- y una regulación del dies a quo propia, lo que dota a la cuestión prejudicial de cierta singularidad, dado que la cuestión prejudicial del TS parte de la prescripción establecida en el C.Civ.

EL TJUE señaló que era admisible que un ordenamiento considerase imprescriptible la acción de nulidad por abusividad, pero en cambio considerase prescriptible la acción restitutoria asociada a la nulidad

La cuestión prejudicial transmite al TJUE que el plazo de prescripción en Catalunya es especialmente amplio, muy superior a otros plazos reconocidos como suficientes por parte del TJUE. Además, hace hincapié a que la prescripción, según la regulación propia, se interrumpe por una mera reclamación extrajudicial, con inicio del cómputo de nuevo desde la reclamación. Por tanto, el plazo y la posibilidad de prescripción permiten afirmar que la regulación española y especialmente la catalana no contradice el principio de efectividad.

La duda que se suscita en la cuestión prejudicial tiene que ver con el dies a quo del plazo prescriptivo, que hasta la fecha fue fijada por dicha sección en el pago de la última factura. El TJUE había señalado que el inicio del plazo prescriptivo no podía iniciarse antes de que el consumidor hubiese podido conocer la abusividad de la cláusula. Y se duda si el alcance de dicho requerimiento se circunscribe a los elementos de hecho de justifican la abusividad o abarca además la valoración jurídica de esos hechos.

Si el conocimiento ha de ser sólo de los hechos, sería suficiente el pago del último gasto, momento en que se agota la cláusula y el consumidor ya conoce todos los gastos asumidos. Por el contrario, si se exige que el consumidor ha de estar en disposición para valorar jurídicamente esos hechos, se tendría que determinar qué información es la que haría colmar la exigencia antes señalada. En especial, si es necesario que exista un criterio jurisprudencial uniforme o bien si pueden tomarse en consideración otras circunstancias. Y a tal efecto plantea una serie de circunstancias que podrían permitir al consumidor tomar ese conocimiento, a saber:  (i) La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (ECLI ES:TS:2009:8466), en que se analizó la validez de múltiples cláusulas por abusivas, incluida la repercusión al prestatario de los gastos judiciales. (ii) En mayo de 2010 se interpuso una acción colectiva de nulidad de la cláusula de gastos por una organización de consumidores, que fue resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618), declarando la nulidad de la cláusula. Previamente distintos tribunales de instancias inferiores se habían pronunciado sobre la validez de la misma cláusula en acciones individuales promovidas por consumidores. (iii) El Tribunal Supremo dictó Sentencia el 9 de mayo de 2013 sobre la nulidad de la cláusula que establece límites a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo), de enorme repercusión y general conocimiento, generándose desde ese momento un contexto de litigación en masa con multitud de procedimientos sobre la validez de cláusulas en contratos suscritos por consumidores, también de la cláusula de gastos.

«La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2021 señaló que bastaba con que se diera antes de que expirar el plazo» (Foto: E&J)

Pero la cuestión prejudicial va más allá y suscita más dudas al TJUE. Así, en relación con la exigencia del conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo de la cláusula y de la amplitud de derechos que le confiere la Directiva, reclama aclaración si ese conocimiento debe tenerse antes de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, de acuerdo con la normativa nacional, o antes de que expire. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2021 (asunto BNP Paribas Personal Finance) señaló que bastaba con que se diera antes de que expirar el plazo. Y esta es una cuestión muy relevante, dado que, frente al plazo de cinco años de la norma estatal ( artículo 1964 del Código Civil), en el ámbito territorial de Catalunya el plazo se extiende a los diez años (artículo 121-20 del CCCat), plazo muy largo y muy superior a los considerados por el TJUE en sus sentencias, el ejercicio de la acción se ve favorecido en Catalunya al contemplar, como causa de interrupción del plazo, la mera reclamación extrajudicial (artículo 121-11 del CCCat), hecho que determina que el plazo empiece a correr de nuevo y completamente (artículo 121-14).

Por tanto, y en conclusión, se han formulado las siguientes cuestiones al TJUE:

• En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿Es compatible con el artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?
• De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos ¿Debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?
• Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años ¿En qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?