IRPH: un Juzgado de Barcelona lo declara nulo y lo sustituye por el Euribor

Sin mencionar a las SSTS de 12 de noviembre de 2020, un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona ha declarado en su reciente sentencia 2609/2021, de 30 de marzo, la nulidad de la cláusula referida al IRPH por falta de transparencia, su sustitución por el Euribor y la restitución de las cantidades abonadas de más por el consumidor tras dicha sustitución.

Así, el Juzgado de Barcelona se une a Córdoba, San Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife) y Arrecife (Lanzarote), como otro Juzgador que se aparta de las conclusiones contradictorias de nuestro Alto Tribunal, que declaraba en noviembre del pasado año que las cláusulas de interés variable IRPH no eran abusivas pese a no ser transparentes.

Hechos

La actora ejercita la acción de nulidad de la cláusula IRPH y de la cláusula de gastos contenidas en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes, con fundamento en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Asimismo, ejercita acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas por ambas cláusulas.

Manifiesta la demandante que dicho contrato fue presentado a la actora y redactado de modo unilateral por la entidad financiera conforme a su modelo de contratación, sin posibilidad alguna de negociación y bajo un modelo propio estandarizado en el que únicamente se introdujeron los datos personales del adquirente.

Ciutat de la Justicia de Barcelona (Foto: Economist & Jurist)

Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación, se opuso a lo alegado por el actor, sosteniendo que hubo negociación previa en la que se pactaron todas las condiciones del préstamo. Asimismo, se impugnó la cuantía del procedimiento y se alegó la caducidad de la acción principal.

Control del índice: Administración Pública

Con el permiso del lector y centrándonos únicamente en lo referido a la cláusula IRPH, el Magistrado-Juez del Juzgado especializado de Barcelona se detiene en el fundamento de derecho tercero de la novedosa sentencia en analizar la cláusula que regula el polémico índice.

“Una cosa es el índice y otra la condición general”. Es decir, “la incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general controlable judicialmente”, advierte el Magistrado-Juez. En tal sentido, serán los tribunales nacionales los que asumirán la obligación de comprobar si la cláusula responde a normas que se aplican en defecto de pacto entre las partes. Así, la STJUE de 10 de septiembre de 2014 (C 34-13), en su apartado 79 mantiene: “En ese sentido hay que observar que, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa”.

“No puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente”, agrega el Juzgador ayudándose de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 312/2018, de 8 de mayo.

En definitiva, el Magistrado confirma que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, “no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la Administración Pública”.

Así las cosas, las anteriores conclusiones llevan al Juzgador a desestimar las pretensiones que se refieren a la exigencia de realizar un control de abusividad (bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia) del tipo de referencia IRPH en sí mismo. De hecho, ni la normativa nacional, ni la ya mencionada Directiva 93/13, ni la jurisprudencia aplicable “nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el legislador”, zanja el Magistrado-Juez.

Control de la cláusula: Tribunales

Como ya hemos descrito anteriormente, el control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales. En cambio, el control de la cláusula en cuanto a su incorporación y transparencia, sí corresponde a los tribunales.

En particular, después de la STJUE de 3 de marzo de 2020, “no hay lugar a dudas de que a pesar de que el IRPH sea un índice de referencia oficial recogido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, las cláusulas contractuales que se refieren a dicho IRPH han de ser objeto de análisis casuísticamente por el Juez Nacional para examinar si ha superado el nivel de transparencia formal y material exigido”.

Pues bien, teniendo presente la inversión de la carga de la prueba que mantiene el art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el presente caso “la entidad demandada ninguna prueba ha aportado al respecto sobre la información facilitada a los prestatarios”, confirma el fallo.

“Hubiera sido necesario que la entidad financiera acreditara que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar y específicamente, en lo que afecta a los índices IRPH CAJAS y sustitutivo (…)”. Tal extremo se proyectaría “sobre una explicación completa sobre el método de cálculo empleado para obtener tal índice de referencia, así como un estudio de la evolución que tal índice había tenido con anterioridad a la firma del contrato que permitiera valorar al consumidor las consecuencias jurídicas y económicas de escoger estos índices”. En cambio, “no consta que se facilitara a los actores otra explicación que la contenida en la escritura hipotecaria”, alerta el Magistrado del Juzgado especializado de Barcelona.

Así las cosas, “la valoración conjunta de la prueba permite alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante una evidente ausencia de información detallada y pormenorizada, que no permite que un consumidor medio, sin conocimientos específicos sobre la materia, como es el caso de autos, pueda llegar a comprender la forma de cálculo del índice de referencia adoptado ni del sustitutivo, aunque tales tipos de referencia estén legalmente regulados, de manera que ello permitiera a los actores comprender la carga económica y jurídica de contratar su préstamo con dichos índices y valorar si le interesaba el préstamo con este tipo de referencia o un préstamo referenciado a Euribor”, confirma el Juzgador.

Por todo ello, como ya hemos anticipado, la anterior conclusión le lleva a declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula contractual inserta en el contrato de autos.

Sustitución por el Euribor

Como consecuencia de la anterior conclusión, el Magistrado-Juez se pregunta: ¿la nulidad debe dar lugar al mantenimiento del préstamo sin interés o a la sustitución por el Euribor?

Pues bien, como sostiene el TJUE, el Juez no debe integrar las cláusulas abusivas y debe expulsarlas del contrato para garantizar el efecto disuasorio de la Directiva, con una salvedad y es que el contrato no pueda subsistir y la anulación del mismo sea más perjudicial para el deudor.

Aunque hay doctrina que defiende la supresión del índice manteniendo el diferencial establecido en el préstamo, el Juzgador de Barcelona, en consonancia con lo declarado por la AP de Málaga (la cual sostiene que el índice que debe ser aplicado en sustitución es el Euribor por razones de interpretación contra proferentem e integración favorable al consumidor) y por la conclusión a la que llegar el voto particular de dos Magistrados de la STS 669/2017, de 14 de diciembre, la consecuencia de la declaración de nulidad de la reiterada cláusula IRPH debe conllevar su expulsión del contrato y la sustitución de los índices de referencia declarados nulos por el Euribor, más el diferencial pactado en la escritura hipotecaria con efectos retroactivos durante toda la vida del préstamo en que se haya aplicado el tipo de referencia declarado nulo.

Además, la entidad financiera deberá recalcular todos los intereses devengados durante toda la vida del préstamo hipotecario, utilizando como índice de referencia el Euribor con el diferencial pactado, y restituir a la actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH e índice sustitutivo cuya nulidad se ha declarado, más los intereses legales de ese exceso desde la fecha de cada una de las cuotas calculadas conforme a esa estipulación.

Valentía del Juzgador y esperanza para los consumidores

“La importancia de esta sentencia radica en que es dictada tras los cuatro pronunciamientos del TS del pasado 12 de noviembre de 2020. Estos pronunciamientos reducían prácticamente a cero la posibilidad de los consumidores a reclamar por el IRPH, por cuanto nuestro más Alto Tribunal concluía de manera tajante que dicha cláusula no es abusiva pese a no ser transparente -lo cual ha generado un fuerte debate entre los juristas que plantean una clara contradicción en esa conclusión-”, anuncia Silvia Valverde Martínez, Letrada directora del asunto y responsable del Departamento Procesal Civil de la firma Fortuny Legal.

Silvia Valverde (Foto: Fortuny Legal)

“Sin embargo, el Magistrado del Juzgado especializado de Barcelona que ha dictado la Sentencia que nos ocupa, regresa con valentía al espíritu de la previa STJUE de 3 de marzo de 2020, para mantener, pese a todo, que las cláusulas contractuales que se refieren al IRPH han de ser analizadas casuísticamente por el Juez nacional para ver si han superado el control de transparencia formal y material exigido, otorgando a esa falta de transparencia que, en el caso concreto, entiende que concurre la condición de abusiva”, agrega la abogada.

“Los hechos que llevan al Magistrado a apreciar la concurrencia de esa falta de transparencia son los habituales en este tipo de casos -ausencia de información ante el consumidor medio- y muchos consumidores se verán identificados, si bien es fácil concluir que la inseguridad jurídica en este tipo de asuntos es inevitable a estas alturas del estado de la cuestión”.

A pesar de ello, la Letrada mantiene que “este fallo resulta esperanzador para todos aquellos consumidores que, con procedimientos en trámite, se encuentran a la espera ahora de que se resuelvan las dos nuevas cuestiones prejudiciales admitidas recientemente por el TJUE. Resultará interesante conocer el pronunciamiento del Alto Tribunal Europeo sobre si las últimas SSTS son contrarias al Derecho de la Unión”.

Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, la sentencia de primera instancia, objeto de este comentario, “es todavía recurrible en apelación y revisable por la Audiencia Provincial de Barcelona”, avisa Valverde Martínez.

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