La apropiación de dinero entregado en depósito es constitutiva de un delito de apropiación indebida siempre que sea definitiva

El Tribunal Supremo señala en su sentencia que la apropiación de dinero en el antiguo 252 CP no sólo tenía cabida como “distracción”  -administración desleal-, sino que también podía constituir apropiación indebida si llegaba al “punto de no retorno” por lo que la desaparición de la conducta “distraer” tras la reforma no excluye de su condena

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia del pasado 9 de septiembre realiza un profuso análisis de los tipos de apropiación indebida y administración desleal en la nueva redacción del Código Penal tras la reforma de Julio del 2015.

En el caso, analiza la conducta de los recurrentes, directivos de una entidad bancaria, que ante la previsión de no seguir en sus puestos tras la fusión que iba a afectar a la entidad, modifican sus contratos de alta dirección y amplían sus indemnizaciones hasta repartirse 22 millones de euros. Asimismo, se realizaron transferencias a sus cuentas de hasta 200.000 euros. La defensa de los directivos alegaba en su recurso que la conducta había quedado despenalizada tras la reforma, al desaparecer el art. 295 del Código Penal que castigaba la administración desleal en el ámbito societario y al no tipificarse ya la conducta de la “distracción” del dinero.

El Supremo señala al respecto que lejos de haber quedado despenalizado, encuentra su encaje en el nuevo artículo 253 del Código Penal de apropiación indebida, pues, además, la conducta de los recurrentes debía subsumirse en el delito de apropiación indebida del anterior 252 Cp.

Y ello porque “la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida (…)”

Y señala “si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida” pero recuerda que la sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

El alto tribunal señala que la reforma es coherente con su reciente doctrina que diferencia entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal en base a que la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular es apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes pero sin pérdida definitiva, en perjucio del titular, es el de administración desleal. Siendo clave que se haya superado lo denominado como el “punto sin retorno”, que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o ello sea imposible.

Por lo que concluye en su sentencia señalando que “conviene subrayar que la acción que tipifica el nuevo art. 253 del C. Penal se centra en la ejecución de actos apropiatorios («se apropiaren para sí o para un tercero») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas. Visto lo cual, y dado que los acusados ejecutaron en el presente caso inequívocos actos apropiatorios con fines de lucro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban, no puede afirmarse que incurrieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias, pues en la sentencia recurrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de dinero correspondientes a la sociedad que gestionaban, formalizando para ello unos nuevos contratos de alta dirección a pesar de conocer la situación de práctica insolvencia de las dos entidades que se fusionaron en Nova Caixa Galicia. Esta conducta ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de administración desleal.”

Puede leer la sentencia completa en www.casosreales.es Marginal nº 70103903