La Audiencia Provincial de Barcelona entiende como no abusiva la cláusula de comisión de apertura (SAP Barcelona 2548/2020 de 1 de diciembre de 2020)

Esta Sentencia es importante por la presumible influencia que tendrá en muchos órganos judiciales

En fecha 1 de diciembre de 2020, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado sobre la comisión de apertura de préstamos concertados con consumidores, recepcionando la doctrina del TJUE expresada en fecha 16 de julio de 2020. La Sentencia entiende que nada debe cambiar en cuanto a lo ya mantenido por la propia Sección y lo expresado por el Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2.019. Esta Sentencia es importante, no sólo por el gran análisis efectuado, sino por estar dictada por la Sección que tiene la competencia sobre condiciones generales de la contratación en la Provincial de Barcelona y por la presumible influencia que tendrá en muchos órganos judiciales.

El TJUE recordó que correspondía al juez nacional apreciar si la cláusula constituía un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario. Como criterio orientador precisó que el concepto de objeto principal y precio, no podía establecerse mediante el concepto de coste total del crédito, de modo que una comisión de apertura no podía considerarse una prestación esencial por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

Por lo que se refiere al control de transparencia, El TJUE manifestó que el juez nacional debería comprobar si la entidad financiera había comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la comisión, así como de su función dentro del préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

El interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo

En relación con el control del contenido, el TJUE recuerda que corresponde al juez nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula. El TJUE concluye que la cláusula que establece una comisión de apertura puede ser abusiva, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo 23 de enero de 2.019 se ajusta a la referida Sentencia del TJUE. El Tribunal Supremo concluyó que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (FUENTE: TJUE)

El TJUE señala que incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario y el TJUE indica un único criterio orientador: el alcance exacto de los conceptos de objeto principal y de precio, no puede establecerse mediante el concepto de coste total del crédito para el consumidor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura forma parte del precio, no lo hizo por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito. Antes al contrario, atendió a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE, valora el contexto jurídico y fáctico, su naturaleza, el sistema general y las propias estipulaciones del contrato de préstamo.

Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: el principio de realidad del servicio remunerado no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

Como parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente. El Tribunal Supremo no negó el control de transparencia. En su sentencia se limitó a constatar que el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió que era razonable que no se suscitaran dudas sobre su transparencia por ser de general conocimiento y por el momento en que se hace efectiva, lo que hace que el consumidor medio preste especial atención.  Por tanto, la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. En la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter transparente de la cláusula, sino que se suele alegar que no responde a ningún servicio.

De conformidad con nuestro TS, el principio de realidad del servicio remunerado se cumple

Asimismo, la Sentencia considera que la cláusula no puede ser considerada abusiva. El TJUE cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009. Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos, pues no se traslada el segundo apartado del citado artículo.  Por tanto, el mismo precepto da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de realidad del servicio remunerado se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.