La incapacitación de una persona se concreta con su graduación

La decisión de la Sala es que las causas de incapacitación ( SSTS de 29 de abril de 2009 citada por la de 11 de octubre 2012 que a su vez cita la de 24 de junio 2013 ) están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1983, como abiertas, de modo que, a diferencia de lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, sino que el artículo 200 CC establece que «son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma».

Es evidente que el artículo 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media. Así se ha venido considerando por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 19 de mayo de 1998 , 26 de julio 1999 , 20 de noviembre de 2002 , 14 julio de 2004 . Como afirma la sentencia de 28 de julio de 1998 «(…) para que se incapacite a una persona no es suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico (…) lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto que sea permanente como que oscile en intensidad impida gobernarse a la afectada por sí misma».

» La incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona». El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.»

Siendo reiterada la doctrina de la Sala en el sentido expuesto, la cuestión que plantea la recurrente, con apoyo del Ministerio Fiscal, es si debe acudirse como institución protectora de la incapacitada a la curatela en vez de a la tutela.

La tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ) que en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad.

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