La Sala Social del Supremo priva de traslados a los indefinidos no fijos y desvela sus cartas sobre su prejudicial: no habrá fijeza

Sorpresa mayúscula la que he generado la Sala Social del Tribunal Supremo.  Cuando todos esperan que no hubiera pronunciamientos de la Sala sobre la sentencia del TJUE de 22 de febrero sobre los indefinidos no fijos, y a la espera de la cuestión prejudicial que planteará el magistrado Sebastián Moralo, se ha dado a conocer una sentencia (625/ 2024, de 29 de abril), de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, que aclara la posición de la Sala: los indefinidos no fijos no tienen derecho a fijeza.

Junto a ello parece abrir otro frente con el TJUE porque contradice su jurisprudencia sobre el derecho a los traslados de los indefinidos no fijos, ahora no tienen derecho a traslado, con lo cual la sentencia podría vulnerar la cláusula cuarta de la Directiva 1999/770 porque ahora admite la discriminación en esos traslados entre trabajadores fijos e indefinidos no fijos.

Expertos consultados por Economist & Jurist cuentan su sorpresa ante este fallo judicial que podría dejar de contenido la cuestión prejudicial que va a plantear la Sala Social sobre la citada sentencia del TJUE de 22 de febrero. Habrá que ver en los próximos días, porque desde el Supremo se dijo que era inminente su publicación en lo que respecta a en qué términos se establece al final.

La sentencia estima el recurso de la Junta de Castilla León y anula la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 23 de septiembre de 2022 (recuso 2226/2021), que estimaba ese derecho al traslado. Al mismo tiempo revoca la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada, de 30 de junio de 2021 (autos 342/2020) y desestima la demanda formulada por la trabajadora.

La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora laboral que ha adquirido la condición de indefinida no fija, tiene o no derecho a participar en un concurso para la provisión de puestos de trabajo adscritos al personal laboral que, en cumplimiento del artículo 14 del convenio aplicable, restringe la participación en dichos concursos a los trabajadores fijo.

Por sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Ponferrada, de fecha 20 de mayo de 2019, se declaró la condición de la actora de indefinida no fija esta auxiliar de enfermería de Ponferrada que estaba encadenando contratos temporales desde el año 2009; y en enero de 2020 solicitó traslado al puesto RPT NUM001 .

La Sala Cuarta que preside en funciones el magistrado Antonio Sempere, ha señalado en esta sentencia que no puede haber fijeza para los indefinidos no fijos. (Imagen: Abogacía Española)

La cuestión prejudicial en entredicho

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (1482/2022), de 23 de septiembre, desestimó el recurso de suplicación (2226/2021) y confirmó la sentencia de instancia. La Sala consideró que debía prevalecer el principio de igualdad de trato de la Directiva 199/70/CE y el artículo 15.6 ET a los términos del convenio colectivo.

Como dato importante es que el fallo de la Sala, compuesta por Antonio V. Sempere, María Luz García, Juan Molins e Ignacio García-Perrote, en el fundamento jurídico de la misma señalan que “es más, de la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110-/22 y C-159-22) no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente. [STC 236/2015, de 19 de noviembre -FJ 8º y STS -3ª- de 12 de julio de 2023 (rec. 7815/2020)]».

Con este razonamiento, surgen ahora dudas en la comunidad jurídica sobre qué cuestión va a plantear la Sala Social del Supremo su cuestión prejudicial si realmente lo tienen tan claro. Al final el Supremo pretende que se quede todo como esta yendo por el criterio mayoritario de las prejudiciales resueltas por la Sala Social del TSJ de Madrid. Desde este punto de vista no está clara la duda que tienen los magistrados del Supremo en este asunto, si ya sale su tesis en esta sentencia.

Al mismo tiempo señalan que “tampoco se deriva de la indicada sentencia una radical igualdad entre el régimen jurídico de los trabajadores fijos y de los temporales (que asimila, de manera discutible, a los indefinidos no fijos) porque la Directiva 1999/70/CE (cláusula cuarta) permite un trato diferente ente temporales y fijos por razones objetivas”.

“Al margen de los razonamientos específicos analizados en el fundamento anterior, la adscripción del personal temporal a un puesto de trabajo concreto -conectado inevitablemente en razón de su causa de temporalidad-, lo que también es predicable de los indefinidos no fijos, constituye elemento objetivo suficiente que impide la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales en los supuestos de traslado, como explícitamente lo reconoce el convenio de aplicación”.

Esta sentencia puede abrir un nuevo conflicto con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al ser contraria a la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70 y permitir la discriminación entre temporales y fijos. (Imagen: TJUE)

El Supremo da marcha atrás

De la interpretación de esta sentencia, según explica un magistrado de lo social, da la sensación que el Tribunal Supremo se desdice de su doctrina sobre los traslados de los indefinidos no fijos, que podrían participar en esos concursos, sin embargo ahora señala otra cuestión con lo cual crea un nuevo problema.

Quizás lo único que debería hacer especificado es dar prioridad a aquellos que hubieran superado un proceso de oposición o ingreso, pero no privarles de la posibilidad de movilidad. Esta marcha atrás en su jurisprudencia puede agravar el conflicto existente en nuestro país sobre los trabajadores temporales en fraude de ley.

“Ahora la justificación que plantea habla de una cuestión con escaso amparo legal, señalando que el indefinido no fijo está adscrito a un puesto de trabajo. Eso es algo nuevo, pero no es correcto porque ese indefinido no fijo ha tenido también su movilidad. No hay ningún principio que obligue a que el indefinido no fijo esté adscrito a un puesto de trabajo y que la empresa no le pueda trasladar en la misma fórmula que los fijos”.

Este magistrado nos indica que el derecho a la movilidad se había concedido en sentencias previas del TS, basándose en la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la directiva 19997/0 (no discriminación entre fijos y temporales).

Ahora no solamente se saltan la cláusula quinta, sino que dan marcha en la aplicación de la cuarta. Es previsible que puede abrir un conflicto con el TJUE que tendrá que ver si esa discriminación es aceptable o no. Justificar jurídicamente que hay limitación de movilidad por estar sujeto a un puesto de trabajo parece que no es sencillo.

Desde fuera la sensación que tienen algunos laboralistas consultados por este medio es que si la sentencia próxima de 13 de junio del TUE, en relación a unas prejudiciales planteadas por el Juzgado 17 de lo Contencioso de Barcelona no sea contundente, como pedía recientemente en una entrevista concedida a este medio el abogado Javier Arauz, toda la jurisprudencia del TJUE va al a papelera.

Una regresión absoluta

Pau Albert Martí cree que el Supremo se desdice de su jurisprudencia anterior, y que debería haber planteado una cuestión prejudicial sobre este tema. (Imagen: Pau Albert Martí)

Para Pau Albert Martí, abogado por cuenta propia, colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Sabadell, lleva años defendiendo las tesis de trabajadores temporales en fraude de ley “es decepcionante que el Supremo publicase una nota de prensa que iba a elevar una cuestión prejudicial y sin embargo en esta sentencia defina su visión sobre dicho aspecto de la sentencia del TJUE de 22 de febrero, en otra sentencia que no tiene nada que ver con este asunto”.

En su opinión, “en el momento que establecen una razón objetiva para plantear esa discriminación, debería la Sala Social del Supremo plantear esa cuestión prejudicial. Si un tribunal español se le presenta una duda tiene que presentar una cuestión prejudicial, sobre todo si antes lo resolvieron de otra manera. La cláusula cuarta tiene que ver con derechos fundamentales”.

Este letrado reconoce, como otros expertos consultados, que el Supremo se desdice de su jurisprudencia anterior donde señalaba que el indefinido no fijo había que tratarle de la misma manera que al fijo, tanto en carrera profesional como en promoción interna “se alinea con la Sala Contenciosa del Supremo que viene negando derechos a los interinos. Hasta ahora la Sala social era partidaria de la excedencia voluntaria pero la contenciosa no”.

Tiene la idea de presentar a la juez del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona una cuestión prejudicial: “Esta joven esta en abuso de la temporalidad. Su plaza salía a promoción interna, no la dejaron participar, planteamos demanda y la demanda cautelar que participase. La aceptaron la cautelar. Ahora queremos elevar cuestión prejudicial y que pregunte si realmente siendo indefinido no fijo, fruto de un abuso, el hecho de no superar un proceso puede justificar que no te dejen participar en promoción interna”.

Un paso atrás inexplicable

Por su parte, Pablo Guntiñas, letrado del área Laboral de Vento Abogados & Asesores, ha valorado en Economist & Jurist este inesperado movimiento del Supremo en esta sentencia del pasado mes de abril: “Es un paso atrás inexplicable. Contemplan la discriminación de los indefinidos no fijos con los fijos en materia de traslado lo que puede chocar con la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70. Señala el fallo que el haber entrado en la Administración por un proceso selectivo permite a los fijos ese traslado en detrimento de los indefinidos no fijos».

Pablo Guntiñas, como muchos juristas, se muestra sorprendido ante la decisión del Supremo de incluir en dicha sentencia una valoración de la sentencia del TJUE cuando hay una prejudicial pendiente. (Imagen: Vento Abogados y Asesores)

Desde su punto de vista “hay que darse cuenta que en cuanto a la prestación de servicios y desarrollo de su trabajo no existe una diferencia entra fijos y temporales. Ahora se plantea esa distinción para no aplicar esa cláusula cuarta por el mero hecho del ingreso en la Administración. Es algo novedoso y veremos si no se abre un nuevo frente con el TJUE. El Supremo da una vuelta a su jurisprudencia pare permitir esta discriminación. Es una regresión importante, ahora ya no tienen los mismos derechos ambos colectivos”.

Para este experto en relaciones laborales, con más de veinte años de experiencia en la defensa de trabajadores en fraude de ley, “no tiene sentido que si vas a presentar una cuestión prejudicial te pronuncies en un obiter; dicta en el fundamento jurídico sobre que la fijeza no es posible porque choca con los principios nacionales de igualdad, mérito y capacidad. Se anuncia en una sentencia que no tiene nada que ver con este tema”.

En su opinión, “la sentencia de febrero del 2024 el TJUE viene a decir que la figura del indefinido no fijo no resuelve el abuso de la temporalidad. Es una figura que para nada puede paliar el abuso de la temporalidad porque no deja de ser otro temporal, pero la Sala Social defiende esta figura. Ahora no sabemos realmente qué es lo que van a presentar en su cuestión prejudicial. Da la sensación que la Sala defenderá la validez de los indefinidos no fijos como clave para resolver esta cuestión de la temporalidad”.