Las ausencias por razón de enfermedad o medidas de conciliación no pueden afectar al cobro del plus contra el absentismo

El Tribunal Supremo ha dictaminado que las medidas que promueven las empresas para combatir el absentismo laboral, como es cobrar un plus mensual, no pueden afectar a los derechos esenciales de los trabajadores. Por tanto, las medidas de conciliación y las faltas por razones de enfermedad no pueden afectar al cobro de dicho incentivo económico.

La Sala de lo Social del Alto Tribunal reconoce la posibilidad de que las empleadoras apliquen incentivos de mejora en las nóminas de sus empleados como medida para reducir el absentismo, sin embargo, la empresa no podrá eliminar dichos incentivos o reducir la cuantía del mismo a aquellos trabajadores que han estado de baja por enfermedad, que han faltado por acompañar a algún familiar al médico o porque éstos estaban hospitalizados, o que disfrutan de alguna medida de conciliación. Pues lo contrario generaría una situación discriminatoria.

El caso

La sentencia dictada por el Alto Tribunal el pasado 20 de enero (disponible en el botón ‘descargar resolución’) llega a raíz de que la Confederación General del Trabajo (CGT) presentara una demanda sobre impugnación de convenio colectivo de una empresa. Dicha empresa suscribió su propio convenio colectivo en el cual regulaba en su artículo 33 a) los permisos retribuidos, y en su artículo 49 el incentivo de mejora y en su artículo 49 bis) la prima de absentismo.

El incentivo de mejora es una retribución mensual, de carácter individual, es decir, un complemento salarial que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo. El cobro de dicho complemento se pondera en función de los resultados de cada centro (teniendo en cuenta la productividad y la calidad), para cada trabajador/a, teniendo en cuenta el número de ausencias individuales de cada mes. En dicho cálculo no computan las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales, ni los permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre y/o hijas-os de la persona trabajadora.

Una vez logrados los objetivos de productividad y calidad del centro de trabajo, el plus salarial se abona a cada trabajador en función del número de horas de ausencias al mes: se abona el 100% de la cuantía correspondiente al centro de trabajo cuando el trabajador ha tenido menos de 8 horas de ausencia en el mes. El porcentaje va disminuyendo progresivamente en función del número de horas de ausencia de cada trabajador. Si ha habido 24 o más horas de ausencia en el mes, ese trabajador no cobra este plus (tiene derecho al 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo).

(Imagen: E&J)

Combatir el absentismo es lícito

La Confederación General de Trabajo solicitaba en la demanda que se la nulidad parcial de la regulación de los incentivos de mejora establecido en el convenio colectivo de dicha empresa por cuanto ese plus resultaba discriminatorio por enfermedad, razón de sexo y por asociación por razón de enfermedad.

Asimismo, CGT suplicaba en la demanda que se declarase nula por ilegal “la consideración de forma implícita como absentismo a efectos del cálculo de las ausencias individuales para el pago del incentivo de mejora, de los permisos contemplados en el artículo 33 del convenio colectivo, concretamente, de los previstos en el apartado a) —los de fallecimiento de abuelos/as, nietos/as, hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos cónyuges, enfermedad grave del cónyuge, padres, e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de salud para el trabajador/a y/o menores de 12 años o persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, asistencia a consulta del especialista del servicio público de salud— y, en el apartado a bis) —los permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro y para exámenes prenatales—”.

La demanda fue estimada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que declaró la nulidad parcial de la regulación del incentivo de mejora establecida en el art. 49 del convenio colectivo de la empresa demandada, al entender que la citada norma convencional contenía una discriminación directa por enfermedad, una discriminación por razón de sexo y una discriminación por asociación por razón de enfermedad.

La sentencia de instancia declaró nula la mención a que ese incentivo de mejora se calcula “teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales); así como la referencia a cómo se hace el pago en función de las ausencias individuales de cada mes”.

La empleadora demandada, disconforme con el fallo judicial de la Audiencia Nacional, recurrió el mismo en casación, defendiendo en el recurso que la regulación de ese incentivo no era discriminatoria.

El Tribunal Supremo, por su parte, se ha pronunciado fallando a favor de la empresa y en consecuencia, se ha estimado el recurso, casado y anulado la sentencia recurrida y desestimado la demanda que inició este procedimiento judicial, al razonar que es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge…) se excluyan también las que son discriminatorias.

Por tanto, “a juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”.

(Imagen: E&J)

El absentismo se combate sin vulnerar los derechos de los empleados

En el presente caso, la regulación de este incentivo de mejora en el convenio colectivo de la empresa demandada únicamente excluye del cómputo del absentismo los permisos retribuidos por fallecimiento de cónyuge, padre, madre o hijos del trabajador; y las vacaciones, diferencias horarias y licencias sindicales. Por lo que no se puede hablar de discriminación alguna.

El Tribunal Supremo ha recordado en esta reciente sentencia que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a efectos del artículo 2.2 b), inciso i) de la Directiva 2000/78, “combatir el absentismo laboral es una finalidad legítima dado que se trata de una medida de política de empleo”. Por tanto, el incentivo de mejora se constituye como un plus salarial en aras de aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo.

“Si confirmamos la sentencia recurrida, la consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo, el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores”, señala el Alto Tribunal.

Asimismo la Sala de lo Social explica que en aquellos supuestos en los que se instaura un plus de absentismo en el convenio colectivo, si a la hora de precisar qué ausencias no computan a los efectos de cálculo de la cuantía del complemento se omite mencionar algún permiso que disfrutan mayoritariamente las mujeres o cuya omisión constituya una discriminación, la solución no es anular el plus de absentismo, sino “efectuar una interpretación integradora de esa norma convencional en la que, por aplicación del artículo 14 de la Constitución y de las leyes que lo desarrollan, no se computen esas ausencias”.

(Imagen: E&J)

Los supuestos en los que existiría discriminación

El Tribunal Supremo resalta en la sentencia la legalidad de combatir el absentismo con ciertas medidas, como es un incentivo de mejora, pero siempre hay que hacerlo sin vulnerar la Constitución Española (CE); ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

“Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación”.

Cosa distinta —y que no ocurre en el caso enjuiciado del que parte la presente sentencia—sería si la cuantía del incentivo de mejora regulado en el convenio colectivo se calculase teniendo en cuenta las ausencias individuales motivadas por una enfermedad causante de un proceso de incapacidad temporal. En ese caso sí que existiría una discriminación para esos trabajadores por razón de enfermedad, ya que se vulneraría el artículo 2.3 de la Ley 15/2022.

Del mismo modo, si las ausencias individuales debidas a la conciliación de la vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora no percibiera este complemento salarial o lo cobrase con una cuantía inferior a la que hubiera recibido si no hubiera ejercitado su derecho a la conciliación de la vida personal y familiar, también existiría discriminación. En este supuesto se trataría de una discriminación indirecta por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales negativas para los trabajadores que ejerciten esos derechos y que mayoritariamente son mujeres.