Las obras que exceden la mera conservación no conducen a perder la caducidad ganada, según reciente sentencia del Supremo

Nos ocupamos en esta ocasión de analizar la Sentencia nº. 1470/2022, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el pasado día 10 de noviembre, en el recurso 110/2022, habiendo sido Ponente, el Excmo. Magistrado Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.

Se trata de una relevante Sentencia dictada en interés casacional en materia de derecho urbanístico, que entra a resolver una cuestión de suma importancia práctica en materia de prescripción urbanística, con la que nos encontramos casi a diario en esta disciplina del derecho.

El supuesto planteado es el siguiente: la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid había dictado sentencia de 2 de noviembre de 2021, confirmatoria en apelación (núm. 446/2020) de la sentencia del 13 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid, desestimatoria del procedimiento ordinario núm. 123/19 entablado por el recurrente frente a distintos Decretos del Ayuntamiento de Alcobendas recaídos en expedientes de protección de la legalidad urbanística.

Fachada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. (Foto: E&J)

Se plantea el recurso de casación frente a la antedicha sentencia del Tribunal autonómico madrileño por considerar que se infringe el artículo 60.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el artículo 1.935 del Código Civil y la Jurisprudencia sobre el régimen de fuera de ordenación y las situaciones asimilables a la misma, y las obras permitidas y prohibidas en este tipo de situaciones.

Concretamente, la cuestión sometida a interés casacional para la formación de jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, matizar o complementar, la jurisprudencia sobre la circunstancia jurídica de fuera de ordenación y las situaciones asimilada a ésta y, en particular, determinar si la realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, supone de modo inexorable la pérdida de la caducidad ganada.

El Tribunal autonómico había confirmado la meritada pérdida de la caducidad ganada, planteando el recurrente al Supremo si dicha opción es válida y conforme a Derecho o no.

Pues bien, entrando de lleno en la resolución del recurso, comienza el Alto Tribunal, explicando que, como es bien sabido, la calificación de fuera de ordenación conlleva la imposibilidad de realizar sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (conforme al artículo 60.2 TRLS1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Centrándose en la cuestión litigiosa, reafirma el Tribunal, en consonancia con lo ya dicho con anterioridad, que las obras distintas a las anteriores que sobre tales edificaciones se lleven a cabo, seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.

Ahora bien, como es bien sabido, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, es reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido.

En estos supuestos, el Supremo se opone al razonamiento del TSJ de Madrid cuando deduce la pérdida de la caducidad ganada por el propietario respecto a la imposibilidad de que la Administración ejerza la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Y ello porque para que resulte aplicable la previsión del artículo 1.935 del Código Civil, razona el Supremo, debe exigirse una conducta del propietario que revele una voluntad, al menos tácita, de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, en este caso su capacidad de impedir que la Administración ejerza sobre las obras la acción de restablecimiento de la legalidad, al haber caducado el plazo para el ejercicio de esta.

Resulta evidente, continúa espetando, que la conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se encuentre en situación asimilable a la de fuera de ordenación, supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.

Por tanto, en respuesta a la cuestión sometida a interés casacional, la realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada.

Esta doctrina del Supremo resulta de gran trascendencia práctica, pues la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de obras ilegales ya caducadas, no se entiende reactivada (no hay pérdida de dicha prescripción) por ejecutar nuevas obras que excedan de la mera conservación; aunque eso sí, es evidente que, sobre esas nuevas obras, sí podrá ejecutarse la potestad de restitución de la realidad física vulnerada, además de la correspondiente imposición de la sanción administrativa.