Los concesionarios del sector público sufren pérdidas millonarias al no constatar el Supremo que exista situación de fuerza mayor

La doble interpretación del Tribunal Supremo sobre el concepto de fuerza mayor por parte de su Sala Contenciosa ha abierto la polémica. A fecha de 30 de marzo la Sala habría desestimado ya 679 recursos de empresas sobre este motivo, que buscaban una compensación por danos del Covid. Sin embargo, ante los concesionarios administrativos la visión es distinta. No hay fuerza mayor y no se pueden indemnizar ni reequilibrar dicha concesión.

Hasta la fecha, todos los pronunciamientos del alto tribunal han sido desestimatorios, con argumentos comunes que la Sala fijó en la primera sentencia en la que se rechazó el recurso del hotel Alhambra Palace que reclamaba una indemnización por cierre.

De los 679 asuntos, 256 se han resuelto por sentencia y los 423 restantes por auto o decreto por desistimiento de los recurrentes. Es decir, un 60% está desistiendo, mientras que el 40% restante está manteniendo los recursos con el objetivo de recurrir ante el Tribunal Constitucional, para lo que es necesario agotar previamente la vía de casación ante el Tribunal Supremo.

En todas las sentencias dictadas por la Sala Tercera se recoge la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad de los Reales Decretos por los que se estableció el estado de alarma y que expresamente manifiesta que ello no supone un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial:

 “(…) La inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título -así se afirma expresamente- para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. REC.ORDINARIO(c/a) /304/2023 14. En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración”.

El Tribunal Supremo ha dejado de indemnizar muchas autopistas de peaje que sufrieron pérdidas. (Imagen: Ministerio de Fomento)

Daños en concesiones no hay fuerza mayor

Sin embargo, en un grupo específico de reclamantes en cuanto a concesiones administrativas, afectadas por el Covid. Esas reclamaciones pretenden reconocer el derecho de los concesionarios a que se reequilibren dichas concesiones por las medidas restrictivas del tráfico. Fue el caso de las autopistas de peaje, que dejaron de pasar coches, con lo cual los ingresos mermaron mucho. Ahí surge la duda sobre si hay derecho a una compensación porque fue una decisión del Gobierno

Dorrego nos aclara que ya hay una veintena de sentencias de la Sala, todas ellas desestimatorias “la Sala señala que no hay fuerza mayor con lo cual no se pueden compensar esas pérdidas millonarias. Dice que no hay fuerza mayor en los términos en los que se utiliza a nivel de contratación pública estos conceptos.  Es la otra cara de las indemnizaciones por Covid-19, indica Alberto Dorrego, socio director de derecho público de Eversheds Sutherland.

Para Dorrego, al mismo tiempo presidente de la sección de derecho público del ICAM, estas cuestiones que son decisiones del Consejo de Ministros lo que obliga a la Sala Contenciosa a intervenir. Son sentencias dictadas en única instancia. La primera la del citado Hotel Alhambra la que se dicto el ponente fue Carlos Lesmes, que marca la posición del Tribunal Supremo sobre la cuestión, lo que viene a decir el nexo causal de la responsabilidad patrimonial se rompe como consecuencia de la existencia una situación objetiva de fuerza mayor”.

El Supremo argumenta en todas las sentencias que son bastante repetitivas, que en su fundamentación hay una situación de fuerza mayor. Al ser el Covid una situación de fuerza mayor se ha derivado en que se rompa las exigencias que marca la ley para que concurra dicha responsabilidad patrimonial. No hay un daño patrimonial producido por acciones de la Administración, sino por un fenómeno externo ajeno que es el Covid-19.

Hay por tanto dos formas de entender que tiene el Supremo el concepto de fuerza mayor “en el caso de las responsabilidades patrimoniales derivadas del Covid dice que existe y que no se puede indemnizar. Y otro para los contratos públicos y concesiones, donde indica que no hay derecho al reequilibrio”.

Alberto Dorrego cree que no es lógico el doble criterio del Supremo en materia de resolver recursos sobre fuerza mayor. (Imagen: ICAM)

Para este jurista, “la tesis es muy discutible. A su juicio la lesión patrimonial es tanto el Covid-19 como una serie de actuaciones administrativas que se adoptaron por el Covid que pudieron ser desacertadas. Lo que habría que valorar es hasta qué punto fueran acertadas o no. Es razonable pensar que algunas lo fueran, con lo cual a partir de ahí podría haber una responsabilidad patrimonial. No se puede destapar todo con el concepto de fuerza mayor”.

Al mismo tiempo “el Tribunal Supremo mantiene la tesis en algunas sentencias que esas decisiones adoptadas con ocasión de la pandemia, medidas restrictivas de circulación de personas, no fueron adoptadas por el poder ejecutivo, cuestión que no compartimos sino que fueron adoptadas por las normas adoptadas por el Estado de alarma. Tienen valor de ley y fueron adoptadas por el poder legislativo. Eso supondría un ámbito de responsabilidad patrimonial diferente, del estado legislador. Tampoco es acertado”, comenta.

A juicio de este jurista “las decisiones de ese Estado de alarma son decisiones netamente del Gobierno, con independencia de que el instrumento que lo articula sea un Real Decreto que según el Tribunal Constitucional tiene valor de ley. El razonamiento principal del Supremo de la fuerza mayor es muy discutible, como se ha visto”.

El dictamen del Consejo de Estado, clave

Desde el Consejo de Estado explican a Economist & Jurist que la totalidad de los 26 letrados de la entidad están sacando adelante estos dictámenes que son preceptivos en vía administrativa, como paso previo a la vía judicial. Al parecer cada letrado despachó cerca de 200 asuntos de forma aleatoria; pudiendo abordar desde una fallecida en una residencia de Segovia hasta el cierre de siete estaciones de esquí.

Según marca la ley, cuando las reclamaciones por responsabilidad patrimonial superan los 50.000 euros tienen que pasar por el Consejo de Estado antes de ser dictaminada por el Consejo de Ministros. Una vez que el Ministerio de acuerdo con este dictamen de esta entidad, rechaza su reclamación, el particular tiene la opción de acudir o no a la jurisdicción contenciosa administrativa. De momento el Consejo de Estado no ha estimado ninguno por los mismos motivos que la Sala Contenciosa del Supremo.

A la hora de tramitar esas reclamaciones se creó por el Ministerio de Hacienda en la Administración pública una unidad especializada que recaba informes del Ministerio de Sanidad; de presidencia, de las comunidades autónomas afectadas. El expediente se tramita como otro normal, con audiencia al interesado y presentación de pruebas. Aun no se sabe los que quedan aunque las condenas en costas del Supremo son disuasorias. En este paso previo administrativo no hay condena en costas.

Una vez que se conoce ese dictamen del Consejo de Estado, el Ministerio correspondiente resuelve el asunto que en caso negativo puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. El dictamen de este organismo se puede tener en un mes, dentro del plazo que marca la ley. Hasta ahora no se ha estimado ninguna reclamación. No han conseguido demostrar que exista realmente una relación entre el funcionamiento de esos servicios públicos que suponga una carga especial. Se han visto afectados todo tipo de negocios, pero no hay carga especifica para un grupo. Es una carga general para los ciudadanos. En esas circunstancias no se puede imputar la responsabilidad patrimonial al Estado.

Más de una veintena de letrados del Consejo de Estado gestionan los dictámenes previos a las reclamaciones judiciales. (Imagen: Consejo de Estado)

Indican que los dictámenes que son públicos y se pueden ver en la web del Consejo de Estado ya despachados son de unos 1.700, que han llegado de pymes de cualquier tipo como de grupos, como es el caso del de Meliá Hoteles de 119 millones que también fue rechazada en vía judicial. En primer lugar era por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; luego se plantearon también ante la ley de expropiación forzosa; y también habido otras por mal funcionamiento de las responsabilidades públicas, por no haber podido evitar la pandemia.

Sobre los expedientes, los expertos indican que de ser negocios individuales, ahora lo son acumulados, estaciones de esquí agrupadas o restaurantes ubicados en una misma calle. El número de reclamaciones podría llegar a los 3.000. Ha habido un gran aluvión. Antes del fallo judicial del Hotel Alhambra, primer fallo del Covid del Supremo, ya había muchas reclamaciones. La Administración tiene siempre obligación de dictar esa reclamación.

En cuanto a las pruebas para aportar esas reclamaciones, se señala que hay negocios que han tenido que hacer un ERE; establecimientos que han quebrado; u otros que han perdido dinero en sus cuentas, pero están sin acreditar. El razonamiento que plantean en esos dictámenes es que fue una carga general y no un sacrificio particular, con lo cual no se puede compensar a unos pocos, pero no hay un sacrificio especial.

Una decisión insatisfactoria del Supremo

Para Alberto Palomar, socio de derecho público de Broseta, “las decisiones del Tribunal Supremo a través de su área contenciosa se han situado en una doctrina clásica sobre la responsabilidad patrimonial que al final no estaba sentada para el nivel de sacrificio que se planteó a los españoles con motivo del Covid en sus actividades”.

Alberto Palomar cree que los fallos del Tribunal Supremo son controvertidos, y no entiende las condenas en costa de 4.000 euros por instancia que sufre el particular. (Imagen: Broseta)

Desde su punto de vista, se planteaba un problema importantísimo y era si “el artículo 3 de alarma, excepción y sitio era o no un título especifico de reconocimiento de esa responsabilidad. Y el tribunal Supremo lo que ha dicho es que no, que era una mención y que a partir de ahí son las leyes comunes y los procedimientos comunes los que tienen que resultar aplicados”.

A juicio de este jurista “la doctrina no se puede discutir porque es la histórica, hay una proporcionalidad del daño y la necesidad de medidas sanitarias. Ahora lo que queda insatisfactorio a nivel de los ciudadanos es si una doctrina como ésta da satisfacción al principio de indemnidad en una privación de derechos de tanta intensidad, como se produjo.

Muchas medidas eran necesarias pero en el momento en que se individualizan y que afectaban más a unos que a otros, queda el poso de decir si no podríamos evolucionar esta doctrina que reconociera la indemnidad al derecho de la Administración a tomar medidas como las que se tomaron.

Palomar recuerda que “se produjeron privaciones de licencias, cierres de negocio y de actividad. Todo esto puede estar justificado, pero no sabemos si esa privación de derechos se puede hacer sin ningún tipo de indemnización. Esa es la duda que se ha planteado. Los fallos de las sentencias son clásicos y no plantean ninguna dificultad, pero si esa doctrina tan clásica da respuesta a las demandas de los ciudadanos en relación con los poderes públicos”.

Para Palomar lo que se plantea es que “hasta qué punto en nombre de esas medidas del Consejo de Ministros se puede producir una privación singular que luego no tenga ninguna compensación por parte de los poderes públicos. Esas medidas las tomaron ellos. En nuestro caso, nuestra firma ha llevado locales de negocios y gimnasios a nivel individual. La insatisfacción es notoria con los fallos de la Sala Contenciosa del Supremo”.

Este jurista muestra su sorpresa por lo que esta pasando: “Hay sentencias sobre la inconstitucionalidad de la plusvalía pero no se devuelve el impuesto que paga; en otros fallos sobre tributación conjunta de los matrimonios tampoco se devuelve ese importe. Ahora el Supremo subraya el deber jurídico de soportar cualquier cosa que pase en el Covid-19. Al final se están estableciendo unos poderes públicos que apenas tienen controles”.

Otro elemento que critican los juristas como Palomar es que “se están imponiendo 4.000 euros de costas por la Administración. Como mínimo pueden ser 8.000 euros, porque reclamas al mismo tiempo a la comunidad autónoma y al propio Gobierno a nivel de decisiones. Por eso les aconsejamos a algunos de nuestros clientes que valoren este tipo de recursos que se interponen. Las costas en lo contencioso no acabo de verlas. Ya pagamos a los abogados del Estado vía impuestos para tener que pagar de nuevo sus honorarios”.