Para diferenciar entre el contrato criminalizado y el mero incumplimiento civil debe estarse a la viabilidad del negocio

El Tribunal Supremo ha resuelto en una reciente sentencia sobre el recurso de casación interpuesto por el condenado de un delito de estafa cometido en una relación mercantil, en el cual el acusado ofrecía participar en la adquisición de unos Derechos de disfrute de apartamentos turísticos “por turnos” sin haber adquirido inmuebles suficientes para ello.

La cuestión que el Tribunal Supremo resuelve en su sentencia es si se trata de un contrato criminalizado, por lo que habría delito de estafa, o un mero incumplimiento civil no merecedor de reproche penal alguno.

El alto tribunal, para discernir en qué supuesto debe encajar los actos cometidos por el acusado, realiza, en primer lugar, un repaso a la doctrina entorno a los elementos que deben darse para que se trate de un delito de estafa. En primer lugar, recuerda que el engaño debe generar un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y debe ser idóneo para provocar el error que determina el desplazamiento patrimonial perseguido por el autor del delito. En segundo lugar, señala que las relaciones comerciales se rigen por el principio general de confianza, por lo que no se puede desplazar sobre la víctima la falta de resortes protectores autodefensivos.  Por último, recuerda que el engaño puede darse de forma omisiva, cuando se incumple el deber de proporcionar toda la información necesaria para poder valorar los riesgos de las operaciones mercantiles.

El Supremo señala que nos hallamos ante los denominados “negocios jurídicos criminalizados” cuando el señuelo utilizado es el propio contrato, con apariencia de legalidad, y a través del cual el estafador pretende aprovecharse económicamente del incumplimiento, bien del otro, bien del suyo propio.

Para distinguir entre estos y el incumplimiento civil, el alto tribunal señala que, en primer lugar, debe darse el elemento del dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. También señala que debe cumplirse con la descripción típica del 248 del Código Penal. Por último, y como elemento clave, debe cumplirse lo que se ha venido denominando como la teoría de la viabilidad, por la cual si la viabilidad del negocio jurídico es, desde el principio, ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, se tratará de un delito de estafa. En caso contrario, aún podría tratarse de un simple incumplimiento contractual que deberá resolverse por la vía civil.

En el caso concreto, dado que el negocio era inviable desde su mismo comienzo,  dado que no se proveyó de cobertura alguna para responder a los compromisos adquiridos con los adquirentes de los derechos, y no se informó de esta contingencia, se produjo un delito de estafa, y no un mero incumplimiento civil.

Puede consultar la sentencia completa en www.casosreales.es Marginal nº 70067683