Para fijar el plazo de prescripción hay que observar la pena en abstracto

En el caso planteado entre la fecha de los hechos y la apertura del procedimiento judicial han transcurrido dieciocho años y la discrepancia estriba en determinar a qué plazo de los fijados en el art. 132 CP hay que estar a efectos de la prescripción del delito.  El plazo de prescripción del delito por el que ha sido objeto de condena (según la legislación vigente en el momento de los hechos: no es aplicable retroactivamente la reforma de 1999 que para el caso de víctimas menores desplazó el dies a quo del cómputo) es de veinte años, pues la pena asignada en abstracto al delito podía alcanzar los quince años de prisión.

El plazo de prescripción se reduciría a quince años si atendemos al marco penal en el que se movió la Audiencia al apreciar una atenuante cualificada que obliga a degradar la pena. Ahora bien,  la ultima jurisprudencia señala que será la pena en abstracto, la que hemos de tener en cuenta, entendiendo por tal la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma de la parte especial para el autor del delito (tipo genérico o, en su caso, subtipo) en grado de consumación. De seguirse la otra interpretación (la pena en concreto), no sería fácil explicar qué plazo de prescripción se debería establecer cuando el delito fuese cometido por un inimputable (o semiimputable), casos en los que la peligrosidad criminal del individuo puede implicar el mismo interés estatal en imponer una medida de seguridad que en imponer una pena al imputable. Varios argumentos militan en favor de la pena en abstracto: La literalidad del art. 61 CP, las referencias del art. 131 CP que son siempre a la «pena máxima señalada por el delito», a partir de la reseñada reforma, la distinción que en la citada norma se hacía entre delitos graves y menos graves (hoy entre delitos leves y resto de delitos), o la referencia a los delitos de infamia y calumnia sin distinguir según concurran o no circunstancias o alguna causa de reducción de la pena. Podríamos llegar a admitir que en el caso de la tentativa se abre una tipología distinta. Sería, en todo caso, muy discutible. Pero no es este el supuesto: es una atenuante cualificada lo que ha permitido desbordar el suelo del marco penal abstracto. Más allá de que en el momento de los hechos la dicción del art. 66 CP sugería una mera posibilidad -y no imperatividad- en la degradación (podrá), y sin entrar en la interpretación que se hizo tanto de esa locución como de la fórmula semejante del original art. 68; lo cierto es que una atenuante, aunque faculte u obligue a la degradación penológica no permite escapar del plazo de prescripción que debe fijarse atendiendo al marco penal abstracto del concreto tipo penal.

Un delito con una atenuante no varía su naturaleza, ni se convierte en un subtipo o un tipo diferente. La presencia de atenuantes no acorta el plazo de prescripción.