Para que una irregularidad cometida por un funcionario sea constitutiva de un delito de prevaricación debe ser, además, arbitraria e injusta

La Audiencia Nacional ha dictado Sentencia de fecha 18 de abril de 2016 por la cual absuelve al exembajador de España en Finlandia de los delitos de malversación, prevaricación y falsedad documental por haber contratado irregularmente en 2011 a dos empleadas del hogar para trabajar en la residencia del embajador.

Las acusaciones atribuían prevaricación al embajador por realizar una selección arbitraria, ajena a la normativa aplicable. El tribunal distingue entre una irregularidad y una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia. En tal sentido, establece la Sentencia: “la fórmula elegida para cubrir el servicio mediante una relación de prestación de servicios sometida al derecho privado no era la prevista para atender a tareas que debería desarrollar personal laboral, fijo o eventual, pero la decisión de acudir a dicho expediente en aquellas circunstancias de urgente necesidad no puede calificarse como arbitraria ni injusta, ya que el acto no ha sido acordado por mera voluntad o capricho del funcionario.” Y continúa, “no podemos identificar que la decisión de concertar esa modalidad de prestación de servicios, limitada en el tiempo hasta que pudiera proveerse la plaza en forma, fuese grosera para el derecho o tuviera un carácter disparatado o esperpéntico. Máxime cuando el acusado no actuó por intereses ajenos a los del servicio público y el contrato de servicios es una modalidad prevista en derecho.”

Asimismo, el tribunal considera acreditado que estas dos mujeres no tenían relación previa con el embajador. Su interés, según los jueces, “no era otro que el del servicio, pues ni conocía a las mujeres ni, posiblemente, hubiera otras candidatas para la plaza; es por ello que debió acudir a trabajadoras migrantes, utilizando diversos cauces”.

En cuanto al delito de malversación del que también había sido acusado, entiende la Audiencia Nacional que en el tipo actual entraría en la modalidad de administración desleal del patrimonio público, sin embargo, en su redacción anterior, y de aplicación por más favorable, únicamente existía dos modalidades, ambas relacionadas con la apropiación indebida. La Sentencia afirma que no puede afirmarse que se hubiera destinado dinero de la Embajada para usos particulares o personales del acusado, ya que el embajador primó las razones de urgente necesidad y “nada fue para su provecho particular o personal, más allá de la satisfacción que como funcionario encargado pudiera obtener del mejor funcionamiento de la residencia”.

El tipo de malversación exige que los fondos se separen del cumplimiento de las atenciones públicas y extraeros del control público, aplicándolos a usos propios. Se requiere, por tanto “”aplicar dichos bienes a una utilidad propia, particular o privada, distinta de la función pública, de cuyos fines se apartan”.

Y al respecto, añade “La sala entiende que el dinero que salió de la caja de la Embajada fue destinado a atender necesidades relacionadas, directamente, con la actividad de la Embajada, con la función pública, ya que la residencia se había quedado sin personal doméstico de limpieza por desistimiento de los que prestaban el servicio” Y concluye ”No concurre el elemento de la ajenidad, ya que los gastos eran imprescindibles para facilitar la contratación de personal del servicio doméstico de la residencia del jefe de Misión”.

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