El FOGASA puede ejercitar el derecho de indemnización o readmisión en despido improcedente

El despido improcedente se produce cuando el empresario no cumple con los requisitos legales exigidos para extinguir la relación laboral o no justifica la causa del despido. Lleva aparejada una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades. Sin embargo, el empleador podrá optar por readmitir al trabajador en las condiciones que regían antes del despido (y pagándole los salarios de tramitación que son los corresponden dientes al periodo comprendido entre la extinción del contrato y la reincorporación del trabajador).

La sentencia que nos ocupa (STS 26/20/2021) trata el caso de un trabajador que presenta una demanda por despido improcedente. La empresa para la que trabaja, que se encuentra sin actividad en el momento del juicio, no comparece. El empleado se ampara en el artículo 110.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para pedir que se tenga por hecha la opción a indemnización y que se condene a la empresa a abonar la indemnización por despido.

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El precepto 110.1 b) es aplicable a los casos en los que no es realizable la readmisión. Permite que, a instancia del demandante, se considere que la empresa ha optado por la indemnización, aunque esta no se haya manifestado.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido del actor, así como la extinción del contrato de trabajo con efectos de la fecha de la sentencia, con derecho del actor a la indemnización calculada a tal fecha y con devengo de salarios de tramitación.

«El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo público que abona a los trabajadores parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores de las empresas» (Foto: Economist & Jurist)

Aparición estelar: FOGASA solicita ejercitar el derecho de opción

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo público que abona a los trabajadores parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores de las empresas. En virtud del artículo 23.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, FOGASA dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa.

El Supremo tiene que resolver si el organismo puede asumir el papel de la empresa deudora (que no ha concurrido al acto del juicio oral) y ejercitar el derecho de opción como ha solicitado.

La jurisprudencia de la Sala de lo social, tomando como base los artículos 23.2 y 110.1 a) de la LRJS, determina que el FOGASA puede ejercer el derecho de opción en sustitución de la empresa siempre que concurran una serie de requisitos:

• Que se trate de empresas que no hayan comparecido en el juicio.
• Que estén en alguna de las situaciones del artículo 23.2 de la LRJS (procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas) y, además, que sea difícil o imposible la readmisión.
• Que el titular del derecho sea la empresa pues, en virtud del art. 110.2 de la LRJS, en caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.
• Que el FOGASA haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.

Ahora bien, sentencias posteriores establecen que en caso de que tanto el FOGASA como el trabajador efectúen la opción, la del trabajador será preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de ordinaria titularidad empresarial.

Con ello, el Alto Tribunal busca llevar a la práctica lo que considera que fue la voluntad del legislador al establecer la norma. Considera que, mediante el otorgamiento al trabajador de la facultad de opción en casos muy particulares (aquellos en los que la readmisión es imposible), lo que se pretende es zanjar de forma rápida supuestos en los que, realmente, la facultad de opción no existe (ya que, si la readmisión no es posible, solo queda la indemnización). Se trata, por tanto, de una cuestión más doctrinal que práctica, porque sea quien sea el que ejerza el derecho de opción, en los casos en los que la readmisión no es posible, el trabajador tendrá que ser indemnizado.

Por todo ello, el Supremo confirma la sentencia anteriormente dicta y desestima el recurso de casación.

Frontal del Tribunal Supremo (Foto: Google)

Voto particular: en contra del abono de los salarios de tramitación y del carácter preferente de la acción del trabajador

La sentencia contiene el voto particular de un magistrado que discrepa con la argumentación del Alto Tribunal.

En primer lugar, considera que las sentencias del Pleno que otorgan al FOGASA la facultad de ejercitar el derecho de opción (con los requisitos anteriormente mencionados) son incompatibles con las emitidas posteriormente, que niegan al FOGASA su plena subrogación en la posición del empleador, al afirmar el carácter preferente de la acción del trabajador.

Señala que, salvo el caso de quienes ejercen funciones representativas del personal (art. 56.4 ET) la titularidad de la facultad de opción corresponde al empleador. El artículo 110.1.b) LRJS concede al demandante la posibilidad de realizar una «solicitud». En opinión de magistrado, en modo alguno se está atribuyendo a la persona despedida una opción similar a la del empleador y por ello, no cabe calificarla de preferente sobre la que ejercita el Fondo cuando sustituye a la empresa.

El magistrado también discrepa con el hecho de que se abonen al trabajador los salarios de tramitación pese a no haber reincorporado la empresa al trabajador. La atenta lectura del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET) muestra que los salarios de tramitación en caso de despido improcedente deben ser abonados en caso de la readmisión de la persona despedida, pero si se opta por la indemnización, su devengo no surge.