¿Puedes tener prioridad de permanencia en tu empresa tras un ERTE por fuerza mayor?

Frente a los, ya por todos conocidos, Expediente de Regulación de Empleo Temporal o ERTE, ¿existe algún colectivo que posea de alguna protección especial frente a los mismos?; si toda la plantilla no está afectada por aquel, ¿debe seguir el empresario algún “criterio de selección”?

Intentando resolver tales cuestiones, consideramos oportuno, por su actualidad, citar el reciente pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia en su Sentencia 125/2020, de 8 de junio.

Los hasta 12 demandantes, además de ser operarios de la línea de producción de la empresa FORD ESPAÑA S.L., eran delegados sindicales. En marzo de este mismo año y tras declararse el estado de alarma, la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo donde aquellos prestaban sus servicios, “el inicio de un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19”, al amparo de lo contenido en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En este caso, el ERTE afectaba a toda la plantilla, con excepción de los siguientes trabajadores: los jubilados parcialmente; los que estuviesen pendientes de agotar crédito de vacaciones antiguas; los que estuviesen en régimen de teletrabajo cuya actividad era necesaria; los que tenían que proteger la seguridad de personas e instalaciones (médicos, seguridad, prevención y extinción de incendios, servicio permanente de planta motriz); y de otros empleados cuyo trabajo fuera necesario puntualmente para poder luego retomar la actividad una vez desaparecidas las causas de la suspensión. A pesar de tales excepciones, todos los representantes sindicales que prestaban sus servicios en el centro de trabajo de Valencia, fueron incluidos en el citado ERTE, salvo los denominados liberados.

En la fase de negociación, el sindicato al que pertenecían los demandantes (Sindicato de Trabajadores del Metal Intersindical Valenciana) propuso que los “representantes de los trabajadores tuvieran prioridad de permanencia, si voluntariamente lo solicitaban y que en otro caso fueran incluidos en el ERTE, de modo que pudieran permanecer en situación de confinamiento”. No obstante, la empresa se negó a tal propuesta y decidió “incluir a todos los delegados en el ERTE, por cuanto había cesado la actividad de fabricación de vehículos” y, además, “no existía posibilidad de dar ocupación efectiva” a los mismos.

¿Vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical?

“Como consta en el suplico de la demanda y se concretó expresamente otra vez en el acto del juicio”, los trabajadores demandantes solicitaban que se declarase “la existencia de vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical por razón de haber suspendido la empresa sus contratos de trabajo en el ERTE por fuerza mayor derivado del COVID 19 sin respetar la garantía de prioridad de permanencia, con el restablecimiento de dicho derecho así como del derecho de información sobre el número de trabajadores afectados por dicho ERTE y condena a la empresa al pago de una indemnización por importe de 25.000 euros”.

Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como la demandada, instaron la desestimación íntegra de la demanda ya que, como recoge la propia sentencia, “ni siquiera se había justificado por la parte actora la concurrencia de indicios de que se hubiera producido la violación del derecho fundamental invocado”.

Avisa el tribunal, que la prioridad de permanencia prevista en el art. 181. 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, “es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE”. En cambio, no se concretó en la demanda, ni tampoco en el acto del juicio, “ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los demandantes por razón de su cualificación profesional”. Además, “por razón de dicho ERTE, la línea de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo paralizada, en su integridad,” durante aquella situación excepcional.

Ante tal falta de indicio alguno, sobre la existencia de una pretendida violación de la garantía de prioridad de permanencia de los trabajadores demandantes, el Tribunal “determina la desestimación íntegra de sus pretensiones al respecto”, sin entender “necesario entrar en la cuestión planteada por la empresa en el sentido de si dicha garantía se aplica o no a los supuestos de ERTE derivado de fuerza mayor”, aunque apuntando al final del Fundamento de Derecho Tercero y entre paréntesis, “que sí sería de aplicación” la citada garantía de prioridad, llegado y probado el caso, en base a los “arts. 47.1, 51.7 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores”.