La Audiencia Nacional admite diligencias que podrían comprometer decenas de causas relacionadas con Encrochat en España

Si una prueba, aunque sea indiciaria, se obtiene vulnerando los derechos fundamentales del investigado, será nula y no podrá ser utilizada en el proceso penal. Es lo que se desprende del artículo 11 de la ley Orgánica del Poder Judicial y del 24 de la Constitución Española. Si se demuestra que una investigación se basa o comienza con una prueba de este tipo, aunque las pruebas derivadas hayan sido obtenidas respetando la legalidad, toda la investigación podría ser invalidada. Eso es exactamente lo que puede suceder con decenas de causas relacionadas con el sistema de comunicaciones encriptado Encrochat, que afronta una semana trascendental. La Audiencia Nacional ha admitido unas diligencias que varias defensas llevaban tiempo reclamando en distintos juzgados, que buscan determinar la forma en la que las autoridades accedieron a determinada información que sirvió para incriminar sus defendidos y cómo esta llegó a España, que podrían comprometer las causas en curso al haber vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y la intimidad personal recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española.

En la semana previa a que la Abogada General del TJUE, Tamara Carpéta, se pronuncie en sus conclusiones sobre la legalidad de Encrochat, este jueves, respondiendo a una cuestión prejudicial elevada por un tribunal de Berlín, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó un auto, el pasado viernes, que podría tener consecuencias importantes. Los magistrados Félix Alfonso Guevara, Carlos Fraile y José Pedro Vázquez estimaron parcialmente el recurso de apelación formulado por las defensa dirigida por la abogada Paloma García Sánchez en un asunto que se investiga en el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, que había desestimado en varias ocasiones la nulidad de determinadas diligencias y la práctica de otras solicitadas encaminada a contrastar la legalidad del origen de la investigación al entender que es prospectiva.

Para entender el alcance de este auto al que ha tenido acceso Economist & Jurist, hace falta algo de contexto: Encrochat es un sistema de comunicación encriptada usado por, aunque no solo, personas que se dedicaban a actividades delictivas (entre ellas el narcotráfico o el blanqueo de capitales). Durante la primavera del año 2020, un equipo conjunto de investigación de policías franceses, holandeses y belgas acceden, autorizados judicialmente, al servidor de este sistema situado en Roubaix y descifran miles de conversaciones de personas de todo el mundo. No solo acceden a datos almacenados sino que, según exponen las defensas, también tienen acceso durante tiempo a datos en tiempo real.

Diligencias requeridas. (Imagen: E&J)

La Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (UCO) supo que existían estas informaciones y que afectaban a actividades desarrolladas en territorio español y el 22 de julio de 2020 la UCO comunica a la Fiscalía Especial Antidroga (F.E.A) de la Audiencia Nacional, mediante el oficio 95.831, que requieren la apertura de las diligencias de investigación y que se emitiese una Orden Europea de Investigación para hacer uso de las mismas. El 23 de julio de 2020 la F.E.A incoa diligencias de investigación y emite la OEI a las autoridades francesas. Se trata de una orden que dejó en blanco el apartado E del anexo en el que se debe determinar la identidad de las personas afectadas. La realidad era que se estaban solicitando todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado que se hallasen registrados en territorio nacional español/recopilación prospectiva. Las defensas como la que dirige el abogado Ricardo Álvarez Ossorio, señalan que la información interceptada incluía datos sobre personas que no tenían por qué haber delinquido ni eran siquiera sospechosas y que se trató de una investigación general, prospectiva.

El 14 de septiembre de 2020, una jueza de Lille autoriza la transmisión de los datos intervenidos de Encrochat. La Ley 23/2014 Ley de Reconocimiento Mutuo estipula (artículo 193) que los datos personales obtenidos de la ejecución de una orden europea de investigación solo podrán ser empleados en los procesos en los que se hubiera acordado esa resolución y en aquellos otros relacionados de manera directa o excepcionalmente para prevenir amenaza inminente y grave a la seguridad pública. Para emplearlos con otros fines se debe recabar consentimiento del Estado titular de los datos. A las 10.30h del 12 de noviembre de 2020 un teniente de la Guardia Civil recepciona de la Gendarmería Nacional de Francia un disco duro de 250 GB con esas conversaciones que se utilizarán para iniciar una multitud de causas en España. El 18 de noviembre de 2020 la F.E.A autoriza, mediante un decreto, a la Guardia Civil a hacer uso de los datos.

Detalles del auto al que ha tenido acceso E&J (Imagen: E&J)

Desde entonces, se ha manifestado en múltiples ocasiones la disconformidad con la forma en que estos datos habían sido obtenidos. Y hasta ahora, como ha sucedido en otros países, los juzgados y tribunales habían eludido la cuestión, sorteando el elemento más espinoso. Es el caso del auto 8458/2021 al que el magistrado Joaquin Gadea contestó en diciembre de 2021. Se alegaba una vulneración de derechos fundamentales que obligarían a excluir determinadas pruebas y declarar la nulidad de las actuaciones, al considerar que se había tratado de una investigación prospectiva y que los resultados no habían sido validados por una autoridad judicial, sino que habían sido obtenidos a través de una OEI. La AN argumentó, en aquel caso, que existía una habilitación legal en Francia para la obtención de los datos y que, en virtud del principio de no indagación, en el marco de las relaciones de colaboración penal entre socios europeos, “no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad” seguida en aquel país. Hacían referencia al hallazgo casual, que puede salvar pruebas derivadas de una inicial contaminada, aseguraba que la Fiscalía es autoridad competente para solicitar este tipo de datos, hacía referencia a una “transmisión espontánea” de la información original y señalaba que “la autoridad judicial francesa autorizó el uso de la información para cualquier procedimiento, por lo que resultan lícitas tanto la obtención como el uso procedimental de esa información”. Concluía desestimando el recurso, aunque afirmaba que “se carece de la totalidad de los elementos de juicio para valorar si la decisión gala vulneraba los derechos fundamentales o no”.

Ahora existe un amplio sector en la judicatura y la abogacía que consideran que se trata de una prueba nula y que, dependiendo de la respuesta del TJUE, cientos de causas en Europa podrían caer si su pilar esencial se fragua en torno a la prueba obtenida de Encrochat. No así si se trata de elementos periféricos, de causas que podrían seguir adelante con la exclusión de esta prueba. El tribunal europeo quizá podría adoptar una solución intermedia, salvando determinadas cuestiones atendiendo a las «causas de interés nacional».

Fiscalía Especial Antidroga. (Imagen: FGE)

En el auto que ahora dicta la Audiencia Nacional se da respuesta a diferentes solicitudes de la letrada García Sánchez, defensa de una persona que fue incriminada por las conversaciones obtenidas en Encrochat y en Sky CC y del que no constaban “previos indicios de la comisión de delitos concretos”. Se pedía que la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional incorpore a la causa determinadas diligencias de investigación; que informe si previamente a la Orden Europea de Investigación que sirvió para incorporar a investigaciones españolas la información, autorizó alguna comisión rogatoria de agentes de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil o de otra unidad policial para que se desplazasen a Francia a reunirse con alguna autoridad o unidad policial francesa; que se requiera a la UCO de la Guardia Civil para que remita copia del acta de la participación en una conferencia de Eurojust celebrada el 20 de abril de 2021 celebrada con representantes de las autoridades francesas, holandesas y británicas; que la Guardia Civil aporte toda la información recibida inicialmente de las autoridades francesas, de forma previa a la obtención de las grabaciones contenidas en el disco duro entregado por la gendarmería francesa; que se aporte una certificación emitida por el responsable del organismo técnico de la policía francesa sobre la veracidad de los resultados transmitidos y que se determine si existe autorización de un juzgado español a la Fiscalía Especial Antidroga para acceder a la información.

“Es, por otra parte, un hecho notorio que la legalidad de la utilización de tales datos está siendo cuestionada ante diversos tribunales europeos, donde se han dictado resoluciones de diverso tenor y está pendiente de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el particular”, indica la AN. Los indicios cuya obtención se trata de acreditar se basan en datos cuya licitud está siendo examinada, subraya. “Resulta, por lo tanto, clara la pertinencia de tales diligencias, en cuanto relacionadas con el objeto de esta instrucción (…) Tampoco puede dudarse de su necesidad, de su aptitud para la finalidad perseguida de esclarecimiento”, añaden. Se trata así de diligencias que cumplen con todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Salvo una, la relativa a la última de las diligencias planteada, “las objeciones del Ministerio Fiscal deben ser rechazadas”, determinan los magistrados.

Audiencia Nacional (Foto: AN)

La Fiscalía Especial Antidroga y la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil han sido consultadas para elaborar esta información y otros contenidos relacionados con Encrochat que Economist & Jurist publicará esta semana. Han declinado hacer ningún comentario de forma pública, aunque desde la Guardia Civil se asegura que se ha actuado siempre dentro de la legalidad.

Escritos de defensas como la del citado penalista, Álvarez Ossorio, recuerdan que las SSTS 795/2016 o 144/2015 indican que los fiscales no pueden iniciar investigaciones que tengan carácter general cuyo objeto, lejos de perseguir un hecho delictivo concreto, tenga por exclusiva finalidad indagar en la conducta o actividad de personas que se presumen peligrosas. En otras palabras, no se pueden lanzar investigaciones prospectivas. La STJUE 11 nov 2021 limita el reconocimiento mutuo cuando el afectado no pueda ejercitar libremente su derecho al recurso, respondiendo negativamente a la cuestión de si cabe emitir una OEI cuando no existe control jurisdiccional de dicha decisión en el Estado de emisión. Lo contrario sería incompatible con los artículos 14 y 24 de la Directiva 2014/41 y con el artículo 47 de la CDFUE.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (Imagen: Archivo)

La STS 980/2016 afirma que, aunque las investigaciones preliminares del fiscal no son susceptibles de generar actos de prueba (Circular FGE 2/2022), esto no se puede utilizar como excusa para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad; el ciudadano no puede verse “despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder sobre algún hecho con significación penal que le es indiciariamente atribuido”. Es algo que también advierte la FGE en su circular 1/1989 y la Directiva 2016/343. La STJUE 16 julio 2020 aclara que el juez penal nacional tiene la obligación de examinar que las condiciones en las que se han obtenido los datos y si su obtención es compatible con el derecho de la UE. La Fiscalía General del Estado., en línea con la STJUE de 16 de diciembre de 2021, recuerda que el fiscal no puede emitir OEI para recabar datos de tráfico y localización de comunicaciones telemáticas, ya que en un caso interno similar, la competencia es exclusiva del juez de instrucción.