José María Fuster-Fabra: «No tiene ningún sentido amnistiar a los CDR»

El abogado José María Fuster-Fabra, quien ejercita la acusación popular en la causa por terrorismo contra doce CDR, muestra su «satisfacción» con la resolución de la Audiencia Nacional (AN) que entiende que amnistiar a estos acusados atenta contra el Derecho Comunitario y garantiza la impunidad, y porque no se aplique la Ley de amnistía a los CDR sin que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Este viernes se ha conocido que la AN ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo para que aclare esta cuestión. El tribunal de la Sala de lo Penal integrado por los Alfonso Guevarra Marcos (presidente), Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez (ponente) y Carlos Fraile Coloma considera que además de una vulneración de la Directiva contra el terrorismo, supone «enviar un mensaje hacia el futuro» en sentido de que los delitos de terrorismo «pueden ser perdonados cuando la intencionalidad de los mismos esté en línea con los intereses políticos de quien dicta la ley de amnistía”.

Preguntado por Economist & Jurist sobre esta resolución, Fuster-Fabra, socio de la firma Fúster-Fabra Abogados, que ejercita junto la acusación popular en esta causa nombre de la Asociación Catalana de Víctimas de Organizaciones Terroristas (ACVOT), presidida por José Vargas Rincón, entiende que es plenamente ajustada a Derecho.

Pone como ejemplo el caso de los islamistas del Raval detenidos en 2008 que estaban preparados para cometer un atentado, pero la Guardia Civil lo abortó antes, en el que él también llevó la acusación popular, destacando que «el nivel de preparación que tenían estos islamistas era igual o inferior al que tenían los CDR» y los islamistas fueron condenados e ingresaron en prisión por delitos de terrorismo.

Por ello, sostiene que «no tiene ningún sentido que se pueda amnistiar a alguien que ha realizado unos actos para conseguir la independencia de Cataluña, porque por esta misma regla de tres debería amnistiarse a partir de ahora a aquellos que realizan actos preparatorios para cometer atentados en nombre de una ideología religiosa, y con ello se dinamitaría la lucha contra el terrorismo».

Este abogado lleva desde 1989 en la lucha terrorista contra ETA y muchos años defendiendo a policías y guardias civiles.

La Fiscalía ha pedido amnistiar a los doce CDR acusados de terrorismo en el ‘procés’. (Imagen: RTVE)

La causa de exclusión de la aplicación de la LO 1/2024 y su compatibilidad con el Derecho de la Unión

En un auto de 72 páginas dictado ayer, los magistrados de la Sala de lo Penal de la AN Alfonso Guevarra Marcos (presidente), Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez  (ponente) y Carlos Fraile Coloma han dejado en suspenso el procedimiento de los CDR hasta que se pronuncie el TJUE y la aplicación de la Ley de Amnistía solicitada por la Fiscalía y las defensas para los acusados en esta causa de delitos de pertenencia a grupo terrorista; fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de explosivos, y tentativa de estragos.

Para los magistrados, los hechos descritos en los escritos de acusación presentados tanto por la Fiscalía como por las acusaciones son subsumibles en el concepto de participación en grupo terrorista que recoge la Directiva 2017/541 y en el pertenencia o participación en organización terrorista conforme al Código Penal español.

La AN destaca en relación con el delito de participación en organización de carácter terrorista que la Directiva 2017/541 contiene una previsión de punición específica que hace que atribuye responsabilidad penal a quienes participen en la organización sin ser necesario que cometan efectivamente otro delito terrorista.

Señalan que la Ley de Amnistía parece que excluye, con carácter general, su aplicación a los delitos de terrorismo previstos en la Directiva 2017/541, que, a priori, no serían amnistiables. Sin embargo, condiciona esa exclusión a la concurrencia de un requisito adicional, no previsto en la Directiva 2017/541; concretamente cuando dice “y, a su vez, hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derecho humanos”.

“Surge por tanto la duda a esta Sala de si el legislador español puede añadir requisitos adicionales (en este caso, que se hayan causado graves violaciones de derechos humanos de forma intencionada) para exigir responsabilidad penal por participación en organización terrorista cuando la Directiva europea expresamente dispone que para que dicho delito sea punible ‘no será necesario que se cometa efectivamente un delito de terrorismo’”, exponen los magistrados.

(Imagen: RTVE)

Por otra parte, advierten de que la causa de exclusión del artículo 2.c de la ley supone que haya dos tipos de terrorismo, uno que vulnera gravemente derechos humanos (no amnistiable) y otros en los que tal vulneración de derechos humanos no se produce (sí amnistiables), siendo éstos, en opinión de las defensas y de la Fiscalía, los del Sumario 7/2021 que nos ocupa).

“No se trata, por tanto, de aceptar que haya formas agravadas y atenuadas de delitos de terrorismo, sino de considerar que, dentro de la Directiva 2017/541 hay actos punibles que no violan derechos humanos”, razona el tribunal. Es esta diferenciación la que, según los jueces, puede entrar en colisión con la propia norma europea.

Limitar la exclusión de la amnistía terrorismo de baja intensidad puede ser contrario al Derecho de la UE

La AN considera que limitar la exclusión de la amnistía a las violaciones más graves de derechos humanos en materia de terrorismo, en cuanto configurador de una distinción entre los delitos de terrorismo no prevista en la Directiva 2017/541, es decir, en cuanto configuradora de un terrorismo “de baja intensidad”, pudiera ser contrario al Derecho de la Unión Europea, pues la Directiva 2017/541 no distingue entre delitos de terrorismo que violen derechos humanos y otros que no lo hagan.  

El principio de seguridad jurídica

También considera que el citado precepto de esta ley incurre en una grave indefinición e inconcreción al no especificar claramente ni describir en su articulado qué actos pueden constituir este tipo de infracciones o violaciones graves contra los derechos humanos. “No se señala de manera clara y sin que haya lugar a dudas, cual es el límite en el que ha de establecerse la gravedad de la violación del derecho a la vida, o a la integridad física, para que pueda ser considerado como susceptible de ser amnistiado o no susceptible de serlo, indefinición que pudiera afectar de manera frontal al principio de seguridad jurídica”.

En definitiva, indican los magistrados, se trata de un sistema en el que los supuestos a exceptuar del ius puniendi no se configuran de forma taxativa (inconcreción o falta de previsión), y no se puede concluir que exista la seguridad jurídica, ni en el momento normativo ni en el momento aplicativo de la ley.

(Imagen: E&J)

Criterio para la aplicación de la ley de amnistía

Según la AN, el elemento diferenciador del trato punitivo entre los delitos de terrorismo cometidos en el marco temporal indicado y los amnistiables por aplicación de esta ley se centra en el «contexto», es decir, que se enmarquen en el denominado proceso independentista catalán.

Dicho de otro modo, «el criterio residiría en el elemento subjetivo del injusto, en la motivación que persiguen las concretas actuaciones objeto de este procedimiento (la pertenencia a la organización terrorista CDR y ERT; la tenencia, transporte y fabricación de explosivos; la fijación de objetivos y planificación de actuaciones masivas contra las mismas, como el Cuartel de la Guardia Civil, el Parlament Catalán y los demás objetivos especificados con ocasión del delito de estragos en grado de tentativa)».

Para la Sala de lo Penal, este criterio podría entrar en colisión con la libertad ideológica: «no serían amnistiados los sujetos responsables de delitos de terrorismo o relacionados con el terrorismo si la comisión de los hechos en el citado marco temporal obedeció a una ideología (yihadista, separatista de cualquier otra Comunidad Autónoma, por ejemplo) que no sea el independentismo catalán».

El tribunal señala que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (STJUE Glavna direktisia C‐262/20, de 24‐2‐2022 ap.78) no se estima suficiente para justificar el interés general de una medida la invocación de circunstancias políticas o sociales (como hace constantemente la Exposición de Motivos).

“En definitiva, existen dudas sobre si este motivo ideológico (lograr la independencia de Cataluña) como justificación de la amnistía podría suponer un tratamiento discriminatorio, contrario al Derecho de la UE, frente a quienes, en ese mismo marco temporal, llevaron a cabo actos similares por otras ideologías, viéndose afectado con ello no sólo el principio de igualdad, sino el derecho de los ciudadanos europeos a la libertad ideológica; sin que –por la propia naturaleza política del motivo en que se ampara la amnistía  exista justificación para el tratamiento discriminatorio por razones de interés general”–, exponen los magistrados.

Garantizar la impunidad

El tribunal opina que la Directiva 2017/541 impone a los Estados miembros no sólo la obligación de tipificar las conductas descritas en la norma europea como delictivas, concretamente en lo que aquí concierne, la pertenencia a grupo terrorista; la fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de explosivos, y la tentativa de estragos;  sino la obligación de «garantizar» que existan sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias para quienes realicen estas conductas.

El expresidente catalán Carles Puigdemont, prófugo de la Justicia, ha pedido al Tribunal de Cuentas que la amnistía sea aplicada, pendiente de la decisión final sobre la cuestión prejudicial. (Imagen: RTVE)

Sin embargo, destaca que la ley de amnistía tiene como finalidad precisamente lo contrario: “garantizar la impunidad”. “Creemos, por tanto, que al garantizar la impunidad a través de la LO 1/2024 de amnistía el Legislador nacional está legislando en contra de la Directiva 2017/541, lo que afecta a principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea, tales como el principio de primacía y de cooperación legal”, explican los magistrados, precisando que el fundamento de ello, añaden, es ideológico: haber cometido los actos terroristas en el contexto del proceso independentista catalán, para promover o apoyar la segregación de Cataluña del resto de España.

“Ello puede suponer un quebranto del principio de igualdad y de libertad ideológica, principios que deben prevalecer en la Unión Europea como base del Estado de Derecho que protege la Unión. Va en contra de los Tratados en relación con la función de todo Estado miembro de garantizar su integridad territorial y condiciona el libre derecho de circulación y residencia de todos los ciudadanos europeos afectando, en definitiva, al espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE en cuanto que en parte del territorio europeo, Cataluña, los delitos de terrorismo (tenencia de explosivos, tentativa de estragos) o relacionados con el terrorismo (participación en grupo terrorista) no conllevarían responsabilidad penal al haberse cometido con finalidad independentista”, razonan.

La amnistía, en consecuencia, hace ineficaz para el Tribunal la previsión sancionadora de la Directiva 2017/541 y, por ende, del Código Penal español, privándole de todo efecto disuasorio. “Es más, como ya adelantábamos en el auto de 8 de julio de 2024, lejos de tener efecto disuasorio, una Ley como la LO 1/2024 de amnistía que evita el enjuiciamiento y exime de responsabilidad penal a los acusados de terrorismo, configurando una nueva categoría de delito de terrorismo que legislativamente se sostiene que no viola derechos humanos, supone, a la postre, un favorecimiento de conductas terroristas que, de no ser por la ley de amnistía, se incardinarían dentro de la Directiva 2017/541. Con ello el legislador español se aparta de los objetivos perseguidos por el Derecho de la Unión, legislando en contra de las normas fijadas por éste, quebrantando con ello el principio de primacía y el de cooperación leal”, subraya. 

Sede del TJUE, en Luxemburgo. (Imagen: TJUE)

Va contra la voluntad del legislador comunitario

La AN expone en el auto que “a la vista del espíritu de la Directiva y de la voluntad del legislador que se desprende del contenido de la misma, en el sentido de que exista una política unitaria dentro de los Estados miembros de lucha decidida contra el terrorismo, calificando todas esas actividades, sin distinción alguna, como actos de extrema gravedad y tratando de abarcar todas las conductas posibles, sin que exista ningún resquicio o excepción», entiende que la Ley de Amnistía, en su artículo 2, apartado c), al excluir solamente determinadas formas de terrorismo, en concreto las que hayan causado de forma intencionada graves violaciones a los derechos humanos, y en particular, los que se recogen en los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo, supone «una derogación tácita de una parte esencial de la Directiva comunitaria y en definitiva va en contra de esa voluntad del legislador comunitario expresada en su articulado”.

A sensu contrario, añade, la ley sí amnistía los posibles delitos de terrorismo, siempre que no hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos, o las hayan causado, pero de forma no intencionada, por ejemplo, con dolo eventual.

La AN pide tener en cuenta que según su artículo 3, pueden ser actos de terrorismo, también, actos que, reuniendo el resto de los requisitos del tipo, ocasionen como resultado, por ejemplo, destrucciones masivas de instalaciones públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, lugares públicos o propiedades privadas, siendo suficiente con que puedan producir un gran perjuicio económico; y también la simple tenencia o utilización de explosivos o armas de fuego. “Todo ello está debidamente recogido en la normativa española de aplicación y no puede pretender ser excepcionado. De modo que la exclusión de cualquier supuesto de terrorismo, al margen de su gravedad relativa, aunque sea de manera singular, podría ser contrario a la legislación española que traspone la Directiva y por tanto al Derecho de la Unión”.

“A juicio de este Tribunal, amnistiar delitos de terrorismo que el Estado tiene la obligación de tipificar como delito, y de hecho tipifica en una normativa que sigue plenamente vigente, puede ser incompatible con la Directiva 2017/541. Si la Directiva exige adoptar sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, perdonar mediante amnistía la aplicación de tales sanciones implica una excepción contraria a aquella, una vez traspuesta”, concluye.    

Noticias relacionadas:

Campo plantea abstenerse del debate sobre la amnistía en el TC el día en el que el Supremo anuncia el archivo el ‘caso Tsunami’ de Puigdemont