La directiva europea contra la corrupción obligaría a agravar algunas penas

La corrupción cuesta a la economía de la Unión Europea, 120.000 millones de euros cada año. Es una cifra estimada, que no se ha actualizado en los últimos años, que representa una cifra ligeramente inferior a la del presupuesto de la UE. La corrupción afecta al crecimiento económico y al nivel de vida de los países redistribuyendo ineficazmente la riqueza, generando un mayor déficit público y puede llegar a convertir a un país en lo que se denomina Estado fallido. Con algunos titulares aún frescos sobre los sobornos que algunos miembros del Parlamento Europeo habrían cobrado, presuntamente, de países como Marruecos o Qatar, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de directiva que, una vez pase por el Consejo de la UE y por el Parlamento, pretende armonizar y endurecer las medidas contra la corrupción en los diferentes Estados Miembros. En este punto ha resurgido el debate en torno al delito de malversación y a las modificaciones impulsadas recientemente por el Gobierno, rebajando penas cuando no haya enriquecimiento personal, con el objetivo de atenuar las condenas a las personas que participaron en el procés independentista catalán. La justicia, no obstante, no ha interpretado que, en este caso, concurran las circunstancias para aplicar esa modalidad atenuada de malversación.

El Profesor Colaborador Asociado Doctor (ICADE) y abogado en Ernesto Díaz-Bastien & Asociados, Sergio Berenguer Pascual, señala que “la nueva propuesta de directiva pivota principalmente sobre tres grandes pilares. En primer lugar, la concreción de un actualizado cuerpo de normas que tiene por finalidad la armonización penal de aquellas infracciones y sus sanciones consideradas por la Unión Europea como conductas de corrupción pública y privada. En segundo lugar, incide en “la creación de una red anticorrupción UE que reunirá a las fuerzas del orden, las autoridades públicas, profesionales, investigadores y otras partes interesadas, que actuará para maximizar y dar una mejor coherencia a la política de prevención de la corrupción en todo el espacio común”. Por último, destaca “la ampliación del régimen de sanciones específico de la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) para atajar aquellos actos graves de corrupción en todo el mundo, cuando afecten o puedan afectar los valores, los intereses fundamentales, la seguridad, la independencia e integridad”.

Sergio Berenguer. (Foto: Sergio Berenguer)

Preguntado por la repercusión que esta directiva puede tener a nivel nacional, en caso de que se apruebe en los términos que se conocieron el pasado miércoles, Berenguer se muestra prudente y asegura que es pronto para poder valorar dicho impacto. “En el caso de nuestro país, la gran mayoría de conductas delictivas, por no decir todas, ya se encuentran perseguidas de un modo u otro en el Código Penal, por lo que no se rompería radicalmente con el modelo actual. Es muy probable, no obstante, que deban revisarse algunos tipos penales para acomodar su redacción a esta iniciativa, con adaptaciones de algunas penas, principalmente agravándolas, y un endurecimiento del ya severo régimen de la prescripción”. El texto contempla el establecimiento de unos tiempos mínimos de prescripción homogéneos, en los distintos Estados dependiendo de los delitos.

La propuesta de Directiva refleja la preocupante tendencia punitivista de la política criminal UE, por el incremento incesante y progresivo de la penalidad sin obedecer a estrictas razones de necesidad

Berenguer considera que “una de las novedades más destacables de esta propuesta de Directiva es la previsión de un nuevo delito de enriquecimiento ilícito derivado de conductas de corrupción, que castigaría las conductas dolosas de mera adquisición, posesión y uso, por parte de una autoridad o funcionario público, de bienes que provengan de un listado tasado de hechos delictivos (cohecho, corrupción en los negocios, malversación, abuso de funciones públicas, obstrucción a la justicia…), con independencia de que aquél haya participado o no en la comisión del delito antecedente. Este nuevo delito, previsto en el artículo 13 de la propuesta, difiere notablemente del novedoso artículo 438 bis de nuestro Código Penal (tanto en lo que se refiere a la morfología del tipo penal, como a las sanciones que puedan imponerse, que alcanzarían al menos los cuatro años de prisión como límite máximo)”, explica el abogado, que apunta también que “la propuesta de Directiva prevé una redacción de mínimos. Nuestro actual Código Penal, aún con sus aciertos y desaciertos técnicos, regula la malversación con un mayor detalle. Por ejemplo, la iniciativa europea ni siquiera se plantea la necesidad de que el sujeto actúe con ánimo de apropiación, es indiferente: se pone el foco en que se contravenga el fin para el cual los bienes públicos estaban destinados, sin requerir un enriquecimiento personal propio o para un tercero”.

Fiscalía Anticorrupción. (Foto: FGE)

Este experto celebra el esfuerzo de la UE y señala que “esta iniciativa permitiría reducir algunas asimetrías penales entre los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros. Sin embargo, la propuesta de Directiva peca del mismo defecto que ha venido denunciando la comunidad académica hasta el momento: la preocupante tendencia punitivista de la política criminal UE, por el incremento incesante y progresivo de la penalidad sin obedecer a estrictas razones de necesidad. El reclamo de seguridad por parte de la ciudadanía no puede ser razón válida, por sí mismo suficiente, para el aumento de las penas”.

“La reforma de la malversación en España no era necesaria”

“La reforma de la Ley Orgánica 14/2022 no era en absoluto necesaria”, asegura el profesor titular de la Universidad Carlos III José Muñoz Lorente, refiriéndose a las modificaciones introducidas en el Código Penal en los artículos 432 y 433. “Todos sabemos que se hizo por motivos políticos, que evidentemente no les salieron bien porque el Tribunal Supremo no interpretó el ánimo de lucro como ellos pretendían sino como se interpretaba antes. Lo que se perseguía no era la lucha contra la corrupción sino unos fines políticos”, subraya. “Es una reforma que va en la línea contraria a lo que propone ahora la comisión europea”. Muñoz afirma que existe consenso en la comunidad jurídica en torno al reproche a la última modificación del delito de malversación.

Respecto a la directiva, “me da la sensación de que la posible modificación que se tenga que hacer en nuestro ordenamiento tendrá que ver con las penas, aumentando las penas”. Muñoz apunta que “la reforma del Código Penal efectuada en 2015 estaba bien y ahora lo que se ha hecho es volver a la situación anterior”. Critica al Ejecutivo por decir que la introducción del enriquecimiento ilícito es “un delito de vanguardia, cuando está desde hace 20 años en la Convención de la ONU”. Además, sostiene que la redacción del tipo hace muy difícil que sea aplicable.

Tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) como la Convención de la ONU contra la Corrupción (2003), coinciden en la necesidad de adoptar medidas preventivas contra la corrupción, no solo represivas. En ambos textos, las medidas se estructuran en grandes grupos: sistemas de control y cumplimiento de los mismos; transparencia y publicidad en todos los ámbitos, especialmente en la labor de los funcionarios y la financiación de partidos políticos, además de contar sistemas de protección para los denunciantes de corrupción.

José Muñoz Lorente. (Foto: UC3M)

En este sentido, el profesor de la Universidad Carlos III considera que en nuestro país seguimos igual que estábamos hace muchos años, “por mucho que tengamos una Ley de Transparencia, declaraciones de bienes… se quedan muchas veces en adornos”. Sin embargo, según los últimos CIS, la preocupación de la ciudadanía por la corrupción ha disminuido significativamente, sobre todo cuando se pregunta por afectación personal de la corrupción, advierte Muñoz. “Los picos de la preocupación por la corrupción se produjeron cuando salieron los casos de la Gurtel, ERE, Urdangarín, el Rey emérito. Ahora hay algunos casos como el del diputado Juan Bernardo Fuentes, pero que no son grandes casos porque no afectan a un gran número de personas”.

A juicio de Muñoz, no hay iniciativa política para frenar la corrupción. “Hay un informe del año 2014 de la Unión Europea sobre la corrupción en sus Estados Miembros. Es un informe que no se ha vuelto a repetir a pesar de que el Parlamento Europeo le ha pedido varias veces a la Comisión que haga otro informe sobre la situación en este sentido en todos los países de la UE y la Comisión no ha hecho caso, entre otras cosas porque la foto fija que salió de aquel informe no fue muy favorable, con solo tres países del norte que salieron bien parados”. Por otro lado, advierte de que, en ocasiones, las normativas que se establecen para prevenir resultan contraproducentes: es el caso de la regulación de los lobbies en Europa. “La legislación sobre los lobbies facilita el acceso a determinados funcionarios a los que antes no tenías acceso y eso puede llevar a la comisión de otros delitos como tráfico de influencias o incluso cohecho”, concluye.