La futura ley orgánica de amnistía podría vulnerar el artículo 2 del tratado de la UE y acabar en cuestión prejudicial ante el TJUE

El debate sobre la futura ley de amnistía celebradio en el Colegio de la Abogacía de Madrid no decepcionó a los asistentes que lo siguieron de forma presencial y online. Tal y como señalaron los ponentes que debatieron en el ICAM, esta futura norma ha dividido a la sociedad y a los juristas. Lo que queda claro, según algunos asistentes, es que se produce por el deseo de Pedro Sánchez de ser investido presidente del Gobierno por encima de cualquier otro condicionante.

Moderada por la diputada de la Junta de Gobierno del ICAM Roberta Poza, el debate contó con las intervenciones de Alberto Dorrego, presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM y socio responsable de público de Eversheds Sutherland; Nicolás Perez-Serrano, copresidente de la Sección de Derecho Constitucional y Parlamentario del ICAM; e Ignacio Ulloa, exjuez del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE).

Fue Alberto Dorrego quien en su intervención señaló que, a su juicio, los jueces que tengan que aplicar la futura ley orgánica de amnistía podrían interponer una cuestión prejudicial ante el TJUE en el caso de, como parece, el texto vulnere la cláusula del Estado de Derecho 2 del tratado de la UE y de los derechos de Unión.

Dorrego apuntó que “si se aprueba una Ley Orgánica de Amnistía, quien tiene que aplicar la ley respecto de los procesos judiciales que están en curso y de aquellos ya acabados es el tribunal que conoce de ese asunto. Si hay una investigación en un juzgado de Barcelona o una causa en el Tribunal Supremo, o un juez de instrucción, quien tiene que aplicar la ley de amnistía y debe decir que queda sobreseída esa causa es el tribunal que conoce del caso”.

Alberto Dorrego. (Foto: ICAM)

Este jurista comentó que “aún no sabemos cómo va a ser la ley, pero todas las leyes de amnistía que han existido, como la de 1977 y la proposición de ley de 2021 establecía que la aplicación de la ley de amnistía a los casos concretos corresponde a los jueces y tribunales que conocen”.

De hecho, comentó que “en la proposición de ley de 2021 que presentó ERC, JUNTS y PDeCat lo dice en el artículo 4 con claridad y regula cómo se hace”.

Desde su punto de vista, “en el caso de que el juez o el tribunal que tenga que adoptar la decisión de poner fin a un procedimiento judicial o anular una orden detención y entrega o acabar con un procedimiento en aplicación de la ley de amnistía, si considera que esa ley orgánica de amnistía es inconstitucional lo lógico sería que plantease una cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional antes de decidir”.

Al mismo tiempo, destacó que “el juez podría plantear también otra cuestión prejudicial al TJUE, siguiendo las tesis de Ignacio Ulloa, que explicó las posibles contravenciones del derecho de la UE en el análisis que hizo. «Donde veo que hay una mayor contravención en el derecho de la UE se encuentra en la cláusula del Estado de Derecho del artículo 2 del Tratado de la UE donde se definen los principios nucleares jurídicos en los que se asienta la UE”.

Dorrego comentó que “entre ellos está el principio del imperio de la ley, traducido en el principio de seguridad jurídica, de interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos, en el principio de evitación de todo comportamiento arbitrario de todos los poderes del Estado y el principio de igualdad que es importante”.

Roberta Poza. (Foto: ICAM)

Para este abogado, “instituciones jurídicas del Estado, como es la Mesa del Congreso de los Diputados y el propio Consejo de Ministros, han dicho en documentos jurídicos, no en ruedas de prensa, que una amnistía es manifiestamente inconstitucional. Es una posición del Estado, no puede decir al cabo de unos meses justo lo contrario”.

De hecho, comentó que “si esto lo hiciera un tribunal de justicia se le criticaría gravemente por ello. Estaría bordeando algo muy grave en el ordenamiento jurídico. No se puede cambiar de opinión de esa manera. Aunque todavía no sabemos qué va a hacer la Mesa del Congreso de los Diputados, pero si no hiciera eso, obviamente sería una hipótesis plantearse si es conforme a los principios de la UE y el derecho de la Unión”.

Los juristas, divididos

En el debate se dejó constancia de que tanto la sociedad como los juristas están divididos sobre la legalidad de la futura norma. Lo que está claro es que la Amnistía no está contemplada en la Constitución, por lo que su encaje ahora mismo no está claro. Hay juristas que se han declarado a favor y otros en contra de la constitucionalidad de la medida.

Los defensores esgrimen su postura en que la amnistía sería constitucional porque la Carta Magna no la prohíbe expresamente. En el otro extremo, los contrarios a la medida argumentan que la amnistía equivale a un indulto general, algo que prohíbe la Constitución en su artículo 62.

Los expertos señalaron la complejidad de dicho análisis al no existir por el momento un texto normativo que pueda analizarse y también destacaron algunas contradicciones en las que ha incurrido el Ejecutivo en los últimos años ante la presentación de alguna proposición de ley.

Ignacio Ulloa, exmagistrado del TGUE, coincidió con Dorrego en que la principal base jurídica para la cuestión prejudicial es el artículo 2 del Tratado de la UE. En su turno de palabra explicó cuáles son las principales infracciones del derecho de la UE que podría generar una ley orgánica de amnistía.

Así, recordó la posible infracción de la legislación europea que protege los intereses financieros de la UE “y por tanto proscribe la malversación y exige que la malversación de caudales públicos esté penada y perseguida sin excepciones en la UE, y al mismo tiempo la regulación que hay en la UE de la orden de detención y entrega”.

Sobre este aspecto, comentó que “cuando un juez nacional actúa aplicando la orden de detención y entrega tiene capacidad de decisión que le es propia atribuida por el derecho de la UE que no puede ser alterada por el legislador nacional porque es una norma europea”.

En este contexto, este jurista comentó que una ley orgánica de amnistía que cercene las capacidades del juez natural en la orden de detención y entrega es contraria al derecho de la Unión Europea.

Al mismo tiempo, este experto recordó que “el Reglamento Europeo que regula la condicionalidad de los fondos, viene a decir que, si hay algún Estado en al UE que no está alineado con los principios del artículo 2 del Tratado de la UE, donde no se garantiza el imperio de la ley, separación de poderes, prohibición de arbitrariedad, la seguridad jurídica o el principio de igualdad, una de las consecuencias además de  sanciones como las que se han aplucado a Polonia y Hungría, puede ser la perdida los fondos europeos, incluso su reembolso”.

La paradoja de la amnistía

Pérez-Serrano comentó que existe una paradoja en la aplicación futura de esta norma, porque “aunque la amnistía supone el olvido de los hechos delictivos, los propios independentistas ya han comentado que volverán a realizar si fuera necesario para la independencia de Cataluña hechos parecidos a los del 1 de octubre del 2017”.

Nicolás Perez-Serrano. (Foto: ICAM)

«Es un cambio de paradigma. Recordemos que hace dos años Juan Carlos Campo, entonces ministro de Justicia, dijo que no cabía en la Constitución. Ahora es magistrado del Constitucional y representa el olvido del delito al extinguir las responsabilidades punitivas, así como supone un atentado contra la separación de podres la cosa juzgada y el principio de igualdad

Para este abogado, su aplicación puede generar problemas en el Estado de Derecho y que se vaya abajo. Al mismo tiempo, comentó que el Tribunal Supremo (TS) subrayó en una sentencia de 1986 que la amnistía altera la seguridad jurídica y calificó de «argumentos falaces» los que sostienen que sería posible aprobarla porque no está prohibida de forma explícita en la Carta Magna. Para este jurista no es casual que la Constitución de 1978 no la haya incluido.

Entre los asistentes a este debate se encontraba Enrique López, exconsejero de Justicia e Interior del Gobierno madrileño de Isabel Díaz Ayuso y de nuevo en la Audiencia Nacional. Comentó que no le quedaban dudas sobre la inconstitucionalidad de la amnistía. “Aparta al juez de su labor investigadora y va contra la separación de poderes. Es evidente que no se previó incorporarla por lo que no cabe en la Constitución actual”

Por su parte, Segismundo Álvarez, notario y presidente de la Fundación Hay Derecho, recordó que dicha propuesta de ley de amnistía se ha puesto de actualidad por la investidura de Pedro Sánchez a la presidencia del Gobierno, “lo que genera realmente un uso aún más arbitrario de esta figura». En su opinión, «esa cuestión no es solo jurídica sino de un gravísimo riesgo: sin Estado de Derecho digno de tal nombre, los ciudadanos quedamos indefensos pues desaparecen la igualdad entre los ciudadanos, los límites al poder y la seguridad jurídica. Así empiezan a morir las democracias.

Por su parte, José Manuel Tourné, abogado y experto en propiedad intelectual, resumía el sentir de muchos de los letrados del ICAM asistentes al debate. “Es bueno que se haya celebrado, conviene desideologizar mucho la política. Nadie debe sentirse molesto por este debate. Este tipo de discusiones legales dan seguridad y son garantía de libertad y de democracia. Es posible que la futura ley de amnistía genere un choque directo entre el Gobierno y nuestro Tribunal Supremo. Debemos preservar la división de poderes”.

El debate continuará con otra sesión especial, el próximo día 24 de octubre en el ya tradicional Foro Justicia ICAM, en el que se analizarán los desafíos actuales del Estado de Derecho. Este evento contará con la apertura del decano Eugenio Ribón y con la moderación de Patricia Rosety, presidenta de ACIJUR.  intervendrán en el debate Pascual Sala, expresidente del Tribunal Constitucional; Encarnación Roca, exvicepresidenta del Tribunal Constitucional; y Enrique Gimbernat, jurista, catedrático y experto en Derecho Penal.